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sábado, 20 de enero de 2018

El indulto ya no es intocable

http://larepublica.pe/politica/1169828-el-indulto-ya-no-es-intocable
La mitadmasuno
La República
12 de enero 2018
Juan De la Puente
El indulto y derecho de gracia otorgados a Alberto Fujimori ha dado lugar a una batalla política en curso, y a otra legal, que recién empieza. Las vías legales habilitadas se pueden dividir entre las que están en proceso y las menos probables por ahora.
Entre las vías en uso, se tienen: 1) la supranacional, a través de la Corte IDH, que verá el caso el 2 de febrero; 2) la penal, a través del control difuso en el caso Pativilca, que podría ejercer la Sala Penal Nacional. La audiencia será en enero; y 3) la administrativa, a través de la nulidad de los actos administrativos, impugnando el procedimiento en curso, ya planteado el 23 de diciembre por los familiares.
Entre las menos probables por ahora se tienen 4) la constitucional, un proceso de amparo, que se iniciaría en el Poder Judicial y eventualmente podría llegar al Tribunal Constitucional, o un proceso de acción popular contra la resolución que otorga las gracias; 5) la administrativa de revocatoria, con la expedición de una resolución suprema que deroga el indulto, la “ruta Crousillat” en su parte administrativa; y 6) la legislativa, una ley que derogue la resolución de indulto.
Contra la idea del indulto como punto final ha quedado establecido que este caso ya no puede ser abordado solo, desde, y con la Constitución. La tesis de que el indulto es una prerrogativa presidencial a secas, un reduccionismo de sabor monárquico y al mismo tiempo inconstitucional, ha sido superada largamente en el Perú por decisiones administrativas, constitucionales y penales, y por una resolución supranacional que nos concierne directamente. Nuestro indulto no está –o ya no está- cubierto con el manto inexpugnable de la cosa juzgada, sino que ha sido “tocado” por la jurisprudencia constitucional.
La posición del TC respecto del indulto es firme y clara. A propósito del caso Crousillat dice: que el indulto es una facultad presidencial revestida del máximo grado de discrecionalidad; pero eso no significa que se trate de una potestad que puede ser ejercida sin control jurisdiccional y con la más absoluta arbitrariedad ,y que las resoluciones que ponen fin a un proceso judicial y tienen la virtualidad de producir efectos de cosa juzgada –en este caso el decreto del indulto a AF-, pueden ser cuestionadas a través de procesos constitucionales de amparo o hábeas corpus (STC N° 03660-2010-PHC/TC).
Las dos fechas más cercanas atañen a la Corte IDH y a la Sala Penal Nacional. En el primer caso, la audiencia incluye a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), a la Corte y a las partes. El artículo 69º del reglamento de la Corte establece que el Estado en cuestión presente un informe, observado por las otras partes. La Corte emite sentencia y otorga al Estado un plazo hasta de un año para remitir un informe sobre el cumplimiento o avances. El IDL considera que la decisión de la Corte será en breve.
La defensa del Estado peruano es todavía una incógnita. Entre sus ejes probables se encuentran: 1) la irrevisabilidad del indulto humanitario por su naturaleza, precisamente, humanitaria; 2) la insistencia de que Fujimori no fue condenado por delitos de lesa humanidad, a pesar de que la sentencia hace alusión a que ellos sí constituyen delitos contra la humanidad en el derecho internacional de los DDHH; y 3) que la competencia de la Corte se reduce a supervisar el procedimiento seguido y que solo puede conocer el cumplimiento de las observaciones anteriores referidas al caso, argumento que se prestaría de la defensa de Fujimori.

Será muy difícil que la Corte se aleje de los parámetros señalados por la CIDH en su pronunciamiento del 28 de diciembre pasado, inclusive si no razonara con su misma intensidad, especialmente en lo siguiente: 1) el indulto debe estar regido por principios constitucionales y normas internacionales de DDHH; 2) este indulto no cumple con los requisitos legales fundamentales, el debido proceso, independencia y transparencia de la junta de médica y técnica; y 3) la medida desconoce el principio de la proporcionalidad entre el perdón de la pena y la gravedad de los delitos de lesa humanidad.

domingo, 29 de enero de 2017

Una jueza contra Trump. El sistema de EEUU ha funcionado y rápido.

Por Juan De la Puente
La jueza federal Ann M. Donnelly, del Tribunal del Distrito Federal de Brooklyn (Nueva York), bloqueó casi de inmediato una parte del veto de entrada a ciudadanos de siete países de mayoría musulmana impuesto por el presidente Donald Trump.
Foto del Brooklyn Daily Eagle 
El caso
Según la jueza,  los refugiados u otras personas afectadas por la medida y que han llegado a aeropuertos estadounidenses no pueden ser deportados. De ese modo respondió a un recurso de emergencia presentada por la Unión para las Libertades Civiles en América (ACLU) en favor de las decenas de personas (entre 150 y 200) detenidas a su llegada a los aeropuertos de EEUU desde que Trump firmara la orden.
La jueza no dijo que los afectados pueden permanecer en el país ni se pronunció sobre la constitucionalidad de la medida. Con prudencia solo señaló que el envío de esas personas a su países podría causar un “daño irreparable” a sus derechos, y fijó una audiencia para el 21 de febrero para volver a abordar este caso que pasa a llamarse Darweesh y otros vs. Trump.
Ann M. Donnelly es una jueza federal designada por el ex Presidente Obama luego de una carrera legendaria. En EEUU, un juez federal es designado por el Presidente, el mismo que no nombra a los jueces del Tribunal Supremo sino también a los 94 jueces de las cortes de distrito y a los de las 13 cortes de apelación.
 
La orden ejecutiva de Trump
La jueza ha fallado contra una orden ejecutiva de Trump que prohíbe la entrada al país de ciudadanos de siete países de mayoría musulmana con el supuesto objetivo de luchar contra el terrorismo. De esa orden ha sido excluida Arabia Saudita; los críticos de Trump se extrañan de esa excepción y aducen que se debe a que el Presidente tiene allí inversiones. Una orden ejecutiva sería en el Perú un decreto ley y no un decreto legislativo (con facultades delegadas) o un decreto de urgencia (materia económica y financiera), y su rango es posible gracias al presidencialismo fuerte vigente en EEUU.
La batalla será larga; la orden ejecutiva de Trump en esa parte y en el todo puede ser contestada por la justicia y deberá ser también analizada por el Congreso que, por tradición, no se enfrenta a las órdenes ejecutivas de un presidente pero puede aprobar una ley que las deja sin efecto. De hecho, un presidente si puede derogar una orden ejecutiva de otro presidente pero no puede derogar una ley del Congreso vía una orden ejecutiva.
En su primera semana, Trump ha abusado tanto del número como de los contenidos de las leyes ejecutivas que en la doctrina constitucional de EEUU son conocidas como “leyes suaves”. Ha emitido 13 en un semana. Roosevelt emitió 3,721 en sus tres mandatos y Obama 276.
La historia
Lo que ha hecho la jueza es ejercer el judicial review, una potestad y garantía de larga data. El judicial review tiene factura inglesa –y no norteamericana como se afirma generalmente- y se origina en la doctrina del juez inglés Edward Coke quien en 1610, acogiendo una demanda del médico Thomas Bonham, falló declarando nula la ley que le confería al Real Colegio Médico la facultad de autorizar el ejercicio de la medicina, subrayando la supremacía de la common law sobre la voluntad del rey.
Fue propuesto luego por Alexander Hamilton, uno de los padres de la Constitución de Estados Unidos -El Federalista, Artículo LXXVIII-  como el derecho de los tribunales a declarar nulos los actos de la legislatura con fundamento en que son contrarios a la Constitución. (Hamilton; 1974).
Si bien la Constitución de EE.UU no lo recogió de manera precisa en su texto, sí aprobó la cláusula de la supremacía (artículo 6°), por la cual los jueces están obligados a observar las disposiciones contrarias a la Constitución y a las leyes.
En ambos argumentos –uno de derecho y otro doctrinario- se basó en 1803 John Marshall, juez del Tribunal Supremo cuando denegó (caso Marbury vs. Madison) la solicitud de William Marbury para que James Madison, secretario del Presidente Thomas Jefferson, le entregara sus credenciales de juez, función para la que había sido designado en virtud de leyes aprobadas en la agonía del gobierno anterior. El juez Marshall denegó la solicitud de Marbury pese a que fue nombrado juez por una ley, considerando que una ley contraria a la Constitución no constituye derecho. Para Marshall los jueces tienen derecho a controlar la constitucionalidad de las leyes cuando éstas provienen de legislaturas repugnantes.
En el Perú
En  nuestro, caso, el judicial review evoluciona por la vía del control difuso, o si se quiere con más propiedad, el sistema difuso, consagrado en el artículo 138° de la Constitución. Esta mención es una reproducción del artículo 236° de la Constitución de 1979 y su propósito es fijar la supremacía de la Constitución sobre cualquier otra norma legal, en concordancia con el artículo 51° de la carta vigente.
No obstante, al estar incorporado en el capítulo referido al Poder Judicial, y al nombrar expresamente a los jueces, es una prerrogativa inicial para estos, pero termina siendo una garantía de la administración de justicia en su conjunto, de los administrados y del operador judicial que por excelencia es el juez.
Al procedimiento mediante el cual un juez prefiere la Constitución a una norma de inferior jerarquía se ha denominado control difuso de la Constitución. No es una actividad exclusiva y personal del juez sino que refiere en su conjunto al control judicial de la constitucionalidad de la ley que convierte a todo juez en el contralor principal de la legalidad constitucional. De hecho, el control difuso se incorpora también como mecanismo en el Código Civil y en la Ley Orgánica del Poder Judicial (Bernales; 1997).
El control difuso coexiste en la legislación peruana con el control concentrado a cargo del Tribunal Constitucional (TC) cuyas decisiones son erga omnes, es decir para todos los casos (artículos 201° y siguientes de la Constitución).
El TC ha tenido una conducta intermitente respecto del sistema difuso. Tempranamente (1999) puso límites al control difuso en sede judicial, señalando: 1) que es un poder-deber del juez; 2) que es de última ratio y por lo tanto excepcional; 3) que tiene por objeto la impugnación de un acto que constituya la aplicación de la norma considerada inconstitucional; y 4) que la norma a inaplicarse debe tener relación directa al caso (Exp. 0145-99-AA-TC).
Años después dispuso otras condiciones, que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con el caso, retirando su condición de ultima ratio (Exp. 1124-2001-AA/TC).
Posteriormente, el año 2006 dicta un precedente vinculante referido al control difuso en sede administrativa donde se dispone: (1) que el examen de constitucionalidad debe ser relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; y  (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución (Exp. Nº 03741-2004-AA/TC).
El año 2012, el TC se decanta por la restricción, prohibiendo a los tribunales administrativos realizar el control difuso con un argumento para el debate: si el Poder Ejecutivo controla la constitucionalidad de las normas emitidas por el Poder Legislativo se afecta el principio de división de poderes (Exp. 04293-2012-PA/TC).
El Código Procesal Constitucional dispone en su artículo V que la preeminencia de la norma constitucional se llevará a cabo siempre que ello sea relevante para resolver el caso y si no es posible obtener una interpretación conforma a la Constitución. Luego, el artículo VI dispone que los jueces no puedan inaplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido ratificada por el TC en un proceso de inconstitucionalidad o por el PJ en un proceso de acción popular.

viernes, 4 de marzo de 2016

Giro de 180°, Guzmán en artículo mortis y empieza otra campaña.

Por Juan De la Puente
El Jurado Electoral Especial de Lima Centro 1 (JEE) ha girado 180 grados, ha anulado su anterior resolución, ha aceptado las tachas contra Julio Guzmán y su partido Todos por el Perú (TPP), lo ha sacado de la carrera y ha encajonado al Jurado Nacional de Elecciones (JNE) tomando como argumento contra Guzmán la posición del mismo JNE. Nos guste o no, Guzmán está en artículo mortis.
Aquí cinco comentarios.
UNO. Para entender el caso Guzmán hay que tener en cuenta 5 fechas claves con sus respectivas resoluciones:
1) 15 de febrero de 2016, la Resolución Nº 0093-2016-JNE donde el JNE le da la razón al ROP y rechaza:
2) 19 de febrero de 2016, la Resolución Nº 001-2016-JEE-LC1/JNE, en que el JEE le da a TPP dos días para subsanar;
3) 24 febrero de 2016, la Resolución Nº 002-2016-JEE-LC1/JNE donde el JEE admite a trámite y la fórmula presidencial de TPP;
4) 23 de febrero de 2016, la Resolución Nº 114-2016-JNE que fue publicada después de la resolución que le daba luz verde a Guzmán; y
5) 4 de marzo de 2016, la Resolución N° 019-2016-JEE-LC1/JNE, donde el JEE anula su resolución anterior y deja fuera de carrera a Guzmán.
DOS. El JEE ha resuelto las 10 tachas presentadas contra la inscripción de la fórmula presidencial y la candidatura de Julio Guzmán de Todos por el Perú (TPP).
El JEE desestima el argumento de TPP que señalaba que según la Ley Orgánica de Elecciones (LOE) solo pueden presentarse tachas por asuntos de requisitos a las candidaturas e impedimentos de postulación y no los asuntos de democracia interna. Según el JEE, cuando se expidió esa ley (1997)  no estaba en vigencia la Ley de Partidos Políticos (2005) que sí exige el cumplimiento de la democracia interna.
El JEE se hace eco, a diferencia de la anterior resolución, del Reglamento de Inscripción de Fórmulas y Listas de Candidatos para las Elecciones Generales dictada en octubre de 2015 por el JNE.
También toma en cuenta el pedido de las 10 tachas, que tienen como argumento central el incumplimiento de TPP de las normas sobre democracia interna y cuestionan que el JEE haya admitido la inscripción de una fórmula presidencial elegida en un proceso a cargo un tribunal partidario cuya inscripción fue rechazada por la Dirección Nacional de Registro de Organizaciones Políticas (ROP).
TRES. El JEE hace un giro de 180 grados basado en Resolución Nº 114-2016-JNE, aprobada por el JNE el 23 de febrero de 2016 pero publicada luego de la resolución en la que el JEE le da luz verde a Guzmán.
¿De dónde sale y que dice esa resolución? Esa resolución es la que declara infundado el recurso extraordinario interpuesto por TPP contra de la Resolución del 15 de febrero. TPP pudo no haberlo presentado pero por hacer una jugada demás le dio la oportunidad al JNE de decir cosas que no había dicho en la otra resolución, como determinar “de modo definitivo” que ni la ley ni el estatuto de TPP facultan a la Asamblea General de ese partido convalidar las actuaciones de otros órganos internos.
CUATRO. El JEE retrocede en toda la línea. Si antes creían que el estatuto de TPP facultaba a la Asamblea General ratificar y convalidar sus propios actos y las decisiones y acuerdos de otros órganos partidarios, su nueva resolución desestima completamente ese opinión.
Es más, su nuevo punto de vista se pliega a lo sostenido por el JNE que en su resolución 114 señala que debe priorizarse la vigencia del Estado de Derecho y que las reglas del procedimiento administrativo no pueden ser aplicables per se a los procesos electorales, especialmente el principio de privilegio de controles posteriores a los actos.
EL JEE se flagela; dice que su resolución anterior “no tuvo en cuenta que la Asamblea General Extraordinaria del 20 de enero de 2016, no tenía facultades para convalidar, entre otros actos, la designación del Tribunal Nacional Electoral que llevó a cabo el proceso de elecciones internas, que incluye la fórmula presidencial”.
Adiós a los principios que había reivindicado en su anterior resolución. El JEE abandona el control difuso, el privilegio del derecho de participación y los principios del procedimiento administrativo como el de presunción de veracidad, el privilegio de controles posteriores y verdad material y el derecho a la subsanación. El JEE ha retornado al positivsimo.
CINCO. Lo que ha hecho el JEE es legal pero debatible. Un cambio total en 10 días en base al fallo de otro organismo a cuya doctrina no se encuentra obligado, no es muy común.
Al declarar fundadas las tachas contra Guzmán, el JEE se lleva de encuentro al JNE. Les dice a los que van a apelar que la decisión que ha tomado se basa en la última resolución del JNE para este caso. Esta decisión encajona al JNE, convalida su mayoría, juega en pared con ella y hace muy difícil que el JNE falle en otro sentido.
Será muy difícil que el JNE conceda la inscripción de Guzmán si el nuevo núcleo de la resolución del JEE es una resolución suya. Deberían producirse cambios fuertes de temperamento en el pleno para que se apruebe una nueva luz verde. Hasta ahora se esperaba que el JEE persista en su posición y deje al JNE producir su propia mayoría en torno al caso.
Salvo otro giro en el JNE -todo es posible, lo acaba de demostrar el JEE- la resolución del JEE está prácticamente blindada. Ha empezado una nueva campaña; sumados los puntos de Guzmán y Acuña, entre 20% y 22% de intención de votos está saliendo y entrando revueltos al escenario. Es un chocolateo electoral.