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lunes, 27 de junio de 2016

Brexit: un golpe a la democracia representativa

Por Juan De la Puente
Europa puede llenarse de referéndums que podrían marcar sucesivos golpes destructivos y masivos a la más avanzada experiencia integradora -no imperial y pacífica- de la historia. La ultraderecha europea y no pocos grupos de ultraizquierda excitados con el Brexit del Reino Unido (RU) quieren convertir su victoria en una revolución nacionalista a escala continental.
¿Cómo sucedió?
¿Cómo sucedió esto? Una parte de la tragedia se lo lleva en hombros el líder político más idiota en lo que va del siglo XXI, David Cameron, que en solo un día dividió a su país, debilitó a la Unión Europea (UE), perdió el poder y se suicidó políticamente.
La otra parte es más compleja pero en algún modo se refiere a cierto papel regresivo que pueden adoptar las formas de democracia directa en contextos de despolitización o extremada confrontación. No voy a cuestionar las formas de democracia directa que se articulan con la representativa –un modelo con el que estoy de acuerdo- sino recordar que la primera puede presentar tantos vicios como la segunda. O no ser siempre útil para dirimir las grandes cuestiones públicas.
La primera pregunta que se hace Europa es si el referéndum británico necesitaba ser convocado. Cuando los políticos no revisan la historia, son historia. Cameron debió aquilatar la relación conflictiva entre el RU y la UE si se basaba en los siguiente antecedentes: 1) El RU no aceptó integrarse a la recién fundada Comunidad Económica Europea (CEE); 2) Quiso formar un bloque alternativo en 1960, la Asociación Europea de Libre Cambio (AELC), que no fructificó; 3) Cuando solicitó su ingreso en 1961, Francia ejerció un veto que duró más de 10 años; 4) Apenas se adhirió a la CEE en 1973 planteó observaciones, las mismas que terminaron en los años 80 en el famoso “cheque británico”, un descuento de sus aportes a la EU por las subvenciones agrarias que disfrutan otros países.
 
Democracia directa y representación
Los pueblos suelen equivocarse. O decidir contra sus élites, que no siempre es lo mismo. Durante el auge democrático de Grecia se creía que el pueblo podía decidir directamente o casi directamente sobre todos los asuntos públicos. Sin embargo, ese pueblo sabio cometió grandes errores, entre ellos el destierro del más grande estratega de esa época, Temistócles (471 A. de C.), y la sentencia de muerte de Sócrates (399 A. de C.) Desde entonces, el principio de las decisiones a través de una representación más organizada –más organizada que los 6 mil heliastas griegos que cobraban 3 óbolos diarios para administrar justicia- ha sido una constante hegemónica de la política.
El modelo decisorio vía la representación política también ha sido puesto bajo crítica. Rousseau, su ácido crítico y específicamente de la representación inglesa anotaba en el Contrato Social:
“La soberanía no puede ser representada por la misma razón de ser inalienable; consiste esencialmente en la voluntad general y la voluntad no se representa: es una o es otra. Los diputados del pueblo, pues, no son ni pueden ser sus representantes, son únicamente sus comisarios y no pueden resolver nada definitivamente. Toda ley que el pueblo en persona no ratifica, es nula. El pueblo inglés piensa que es libre y se engaña: lo es solamente durante la elección de los miembros del Parlamento: tan pronto como éstos son elegidos, vuelve a ser esclavo, no es nada. El uso que hace de su libertad en los cortos momentos que la disfruta es tal, que bien merece perderla”.
Sin embargo, la criatura póstuma de Rousseau, la Revolución Francesa, consagró el gobierno representativo de la mano de Emanuel Sieyès contra el ímpetu inicial de la Asamblea Nacional que demandaba una democracia más directa. Aun así, la segunda Constitución de la Revolución Francesa, la Constitución del año III que impuso el Directorio fue aprobada por un referéndum el 22 de agosto de 1795. Es el texto que tiene como preámbulo la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
La doctrina
A propósito, la palabra referéndum se ha generalizado; el derecho y los medios ya no observan la clasificación doctrinaria, resumida del profesor Biscaretti di Ruffia quien sostiene que el plebiscito debería utilizarse cuando la consulta consiste pronunciarse sobre un hecho, acto político o medida de gobierno, y el referéndum respecto a un acto normativo[1].
La Constitución colombiana de 1991 si recoge la diferencia, cuando su artículo 103° dice:
“Son mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato”.
En Chile, como herencia pinochetista queda solitaria la figura del plebiscito. El artículo 5° dice:
“La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio”.
La Constitución peruana tampoco recoge la diferencia. El artículo 31° señala:
“Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica”.

Los sentidos históricos del referéndum
Luego de la Segunda Guerra Mundial (SGM) empezaron a ser más frecuentes las formas de democracia directa como el referéndum, en un sentido acentuadamente democrático, una práctica distinta al referéndum nazi del 19 de agosto de 1934 en el que Alemania “votó” (lo llamaron plebiscito) ratificando la conversión de Hitler en Führer; o el plebiscito sobre la anexión (“Anschluss”) de Austria a Alemania el 10 de abril de 1938; o el referéndum constitucional en Portugal de marzo de 1933 que dio paso al fascista Estado Novo.
Incluso luego de la SGM, Franco hizo lo suyo, convocó a dos parodias, el referéndum de 1947 para aprobar la Ley de Sucesión el de 1967 para aprobar la Ley Orgánica del Estado.
Cameron también debió recordar uno de los sentidos históricos que adoptó el referéndum, es el de la independencia, planteado en esos términos por la ultraderecha británica que desde hace años exigía la salida del RU de la Unión Europea. Quizás debió recordar que en los últimos 172 años hubo en el mundo 109 referéndums de independencia, desde el primero en Liberia (África) en 1846 hasta el de Escocia el 2014.
 
Europa y el referéndum
No hay duda que Europa es el continente del referéndum. Terminada la SGM varios países encontraron su viabilidad a través de él, incluso con angustia. No se habían disipado las llamas de la guerra y ya los franceses iban a las urnas el 3 de noviembre de 1945 para dar paso a la IV República. Luego, el 2 de junio de 1946, en otro referéndum, Italia escogió la república contra la monarquía con un resultado polémico (54% a 46%) que dividió el país entre el norte republicano y el sur monárquico.
Algo parecido sucedió con el referéndum belga de marzo de 1950 para decidir el retorno del Rey Leopoldo III: a pesar de que ganó el sí (57% a 43%) el resultado dividió el país en dos, Bruselas empatada, Flandes por el sí y Valonia por el no. El rey tuvo que abdicar e favor de su hijo porque el referéndum agravó la crisis.

El Reino Unido y el referéndum
El Reino Unido, con su emblemática historia de democracia representativa, tampoco ha sido ajeno al referéndum. En 1975 convocó a una consulta ciudadana que aprobó con el 67% su permanencia en la Comunidad Económica Europea (CEE) y el año 2011 otro referéndum rechazó la reforma electoral con el 67%. Antes, una consulta, el plebiscito de julio de 1937, consagró por estrecho margen la Constitución irlandesa (56.5% a 43.5%) que abrió paso legal a una Irlanda independiente separada poco antes del RU.
Hubo otras consultas territoriales británicas como el ya mencionado sobre la independencia de Escocia en setiembre de 2014, que ganó el no con 55%, y otros dos más sobre el Escocia para restablecer luego de más de 270 años el parlamento escocés; el de 1979 lo ganó el sí pero no alcanzó el 40% del electorado, que sí lo logró la consulta de 1997 donde el 60% votó a favor del retorno del parlamento. Luego, en mayo de 1998 otro referéndum en Londres, aprobó la creación de la Asamblea del Gran Londres como una zona de gobierno especial.

El referéndum constitucional
El referéndum legitimador del cambio constitucional o de grandes reformas estatales ha sido también común en Europa, desde que Charles De Gaulle convocara el referéndum constitucional de septiembre de 1958 donde el sí ganó con el 72% dando paso a la V República. Otro referéndum significó el fin de la carrera política de De Gaulle, el de abril de 1969 con el que quería reformar el Senado y regionalizar Francia, rechazado por el 52%.
Una de las consultas más épicas fue el referéndum en Grecia sobre la monarquía realizado en diciembre de 1974, convocada por el gobierno que había ganado las primeras elecciones desde 1964. El Rey Constantino – que en 1967 huyó luego de protagonizar un contragolpe militar- se dirigió al país por televisión desde Londres admitiendo que había cometido errores políticos pero llamando a los griegos a votar por la monarquía; esta fue derrotada por el 69% de los votos a favor de una “democracia no coronada frente al 31% por una “democracia coronada”.
La Constitución española fue ratificada en una consulta popular en diciembre de 1978 por el 88% de votos. Antes, el referéndum sobre el Proyecto de Ley para la Reforma Política en diciembre de 1976 abrió las puertas al establecimiento de la monarquía constitucional, con el 94% de votos.
La Unión Soviética se desgajó de referéndum en referéndum. Si bien la consulta de marzo de 1991 recibió el 78% a favor de la existencia de una URSS reformada, varios de sus estados como Estonia, Letonia y Lituania, Armenia, Georgia y Moldavia boicotearon la consulta.
De allí todos fueron referéndums europeos independistas: Eslovenia (1990), Georgia, Uzbekistán, Ucrania, Estonia, Letonia, Lituania, Croacia, y Macedonia (1991) Bosnia-Herzegovina (1992), y Montenegro (2006).
Otros referéndums constitucionales en Europa del Este fueron el de Rumanía (1991). Lituania (1992), Estonia (1992), Serbia (1993). En Bielorrusia, Kazajastán Kirguizistán, Turkmenistan y Uzbekistán, los referéndums también han servido para prolongar el poder de sus dictadores.

El Breixt, el ostracsimo
Lo que ha sucedido en Reino Unido (RU) es una suerte de apuesta por un ostracismo moderno. Una ajustada mayoría compuesta sobre todo por adultos ha sacado a RU de la Unión Europea (UE) el más audaz proyecto donde se habían encontrado los pueblos que guerrearon entre ellos más de mil años, con millones de muertos civiles y militares. Se estima que las Guerras Napoleónicas (1799-1815) costaron 5 millones de vidas, la Primera Guerra Mundial (1914-1918) por lo menos 30 millones de muertos, y la Segunda Guerra Mundial (1939-1945) más de 60 millones.
A la UE no le ha ido bien con el referéndum y allí reside la falta de previsión política de Cameron. Los datos que se han mostrado en estos días dan cuenta que la UE es una creación de los pueblos europeos desconfiados pero impulsada por la audacia de sus líderes. La mayoría de veces que pudieron, los pueblos han votado contra eso líderes, quizás más contra estosy  los sistemas nacionales que contra la misma UE.  Dos veces, en 1972 y 1994, Noruega rechazó en las urnas su ingreso al proyecto comunitario; en 1982, Groenlandia decidió salir de la Comunidad Económica Europea (CEE); en 1992, los daneses rechazaron por un ajustado 50,7% el Tratado de Maastricht de la UE y la moneda única, y el 2000 volvieron a votar contra el euro; el 2001 Irlanda rechazó el Tratado de Niza sobre la inmigración a la UE y el 2008 votó contra el Tratado de Lisboa; el 2003 Suecia también rechazó el euro con el 56% de votos; y el 2005, Francia y Holanda rechazaron el proyecto de Constitución Europea.
 
Lo jurídico y lo político
El referéndum está en el corazón del sistema jurídico del mundo. No es cierto que sea un instrumento de manipulación del pueblo, por excelencia; los datos arriba consignados lo evidencian.
No solo es Europa. En América Latina se vive también la fiebre del referéndum y aunque han sido polémicos los referéndums venezolanos -el del año 2004 sirvió para que Hugo Chávez se quede en el poder- uno de ellos, el del 2007 fue crucial para que no  se cambie la Constitución, y es probable que el que en breve se realice a pedido de la oposición democrática acabe con Maduro. Ahora mismo, Colombia se propone hacer una consulta para legitimar los acuerdos entre el gobierno y las FARC.
Según la profesora Welp, en los ochenta años que van de 1900 a 1980, hubo 38 referendos en América Latina. En los treinta años siguientes (desde 1981 hasta el 2010), hubo 103. Es decir que las consultas populares casi se han triplicado en estas últimas tres décadas. Mediante referendums se han promovido o impedido reformas constitucionales, se han vetado leyes aprobadas por el Parlamento y se han ratificado acuerdos internacionales[2].
El referéndum es un instrumento delicado, una institución de manejo fino. Parece que el tosco Cameron no ha valorado sus posibilidades y riesgos en toda su dimensión. Nosotros, con un uso más reciente por el derecho, hemos sido más cuidadosos al igual que  otros países de la región, actuando bajo el prinipio que todo no puede ser sujeto de referéndum y limitando su uso para ponerlo a salvo del populismo en la medida de lo posible. Así, el artículo 32° de la Constitución dispone:
“Pueden ser sometidas a referéndum:
1. La reforma total o parcial de la Constitución;
2. La aprobación de normas con rango de ley;
3. Las ordenanzas municipales; y
4. Las materias relativas al proceso de descentralización.
No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor”.


[1] Biscaretti de Ruffia, Paolo, Derecho Constitucional,  1987, Tecnos, Madrid.
[2] Welp, Yanina, El referendo en América Latina. Diseños institucionales y equilibrios de poder, en revista Nueva Sociedad No 228, julio-agosto 2010.

martes, 3 de mayo de 2016

Rafo León y el odio de varios siglos

Por Juan De la Puente
Supuestos liberales, en realidad conservadores y algunos de un pensamiento fascista, se alegran por la condena de Rafo León tanto porque creen que este se excedió al opinar, como porque “es hora” de ponerle un freno al desborde de la prensa.
Encuentro esas ideas muy anquilosadas y contradictorias. Como hace 500 años, se cree que la libertad puede ejercerse sin tolerancia. Y los que opinan así son los mismos, varios de ellos, que piden que se levante el veto a la difusión de encuestas muy cerca de las elecciones. Es el viejo caso de los que toman la libertad por tajadas.
Las libertades informativas, tanto la de información y la de expresión dentro de la cual cabe la libertad de opinión, no son un producto histórico de la izquierda. Al contrario, se hacen gradualmente legítimas a partir las revoluciones liberales, y sobre todo la inglesa del Siglo XVII y la independencia norteamericana.
La frase atribuida a Voltaire (1694-1778) que reza “no estoy de acuerdo con lo que dices pero defenderé hasta la muerte tu derecho a decirlo” (en realidad fue de su biógrafa Evelyn Beatrice Hall escrita en 1906) resume el espíritu de la tolerancia del sabio francés, un cambio revolucionario respecto de las ideas más conservadoras de esa época que asociaban la libertad de opinar a una pequeña excepción de la censura. Maquiavelo decía, por ejemplo, que los hombres pueden pensar, decir y escribir lo que deseen pero debían tratar a los príncipes con respeto.
El liberalismo tomó la bandera de la libertad de expresión. John Stuart Mill en su obra Sobre la Libertad (1859) ensaya los cuatro argumentos más poderosos a favor de ella: a) silenciar una opinión por considerar que es falsa implica asumir una posición de infalibilidad, b) una opinión admitida como verdadera debe enfrentarse a una opinión contraria, aunque sea falsa, a fin de fortalecer la comprensión y las convicciones sobre su contenido, c) una opinión admitida como verdadera que no sea refutada será seguida pero no se comprenderán sus fundamentos racionales, y d) una opinión admitida como verdadera que no sea refutada, puede perderse o debilitarse, sin alcanzar su objetivo de formar caracteres y conductas[1].
Estas ideas se han vertido en las constituciones y tratados en el siglo XIX y XX. En nuestro caso,  en la primera Constitución, la de 1823, además de reconocer la libertad de imprenta, se consideran inviolables la seguridad personal, el domicilio, el secreto de las cartas y “la fama del individuo” mientras no se le declare delincuente conforme a las leyes.
Las libertades informativas han sido objeto de desarrollo por el Tribunal Constitucional (TC) desde el año 2001, con una perspectiva liberal democrática, como en el caso de la Caja Rural de Ahorro y Crédito San Martín, donde con una técnica depurada se amplía su contenido y se señala sus límites. Según el TC estas libertades informativas se derivan del principio de dignidad de la persona, como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y no sólo constituyen una concreción del principio de dignidad del hombre y un complemento inescindible del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad: también se encuentran estrechamente vinculadas al principio democrático, en razón de que mediante su ejercicio se posibilita la formación, mantenimiento y garantía de una sociedad democrática, pues se permite la formación libre y racional de la opinión pública[2].
Festejar la condena a Rafo León considerando a la supuesta agraviada condensa un odio de varios siglos, y una ignorancia igualmente larga. Con ese odio retorna la servidumbre de las ideas. Si seguimos ese criterio francamente salvaje vamos a aplaudir las condenas de socialistas, conservadores, liberales solo para reprimir sus ideas. Para los que se regodean en la micro política es una victoria bulliciosa pero la libertad no es un juego de niños. Yo condeno la sentencia a R. León como condené en su momento las dos censuras del derecho de opinión que tuvo, por citar un ejemplo, Aldo Mariátegui.


[1] Huerta Guerrero, Luis. Libertad de expresión: fundamentos y límites a su ejercicio. Año XIV. N° 14 (2010).

sábado, 19 de marzo de 2016

La ley es la ley y sus dos hermanos

http://larepublica.pe/impresa/opinion/747674-la-ley-es-la-ley-y-sus-dos-hermanos
La República
La mitadmasuno
11 de marzo de 2016
Juan De la Puente
Los amigos de la frase “la ley es la ley” ya tienen su respuesta: desde hace 15 años la Organización de Estados Americanos (OEA) no ponía reparos a un proceso electoral peruano. Asimismo, desde hace 15 años no teníamos a influyentes medios internacionales cuestionando el “tecnicismo” electoral que acaba en veto político.
Ajustemos cuentas con la madre del desmadre, la frasecita antediluviana de “la ley es la ley”. Empecemos recordando que en la historia hubo ley sin democracia y que la humanidad vivió miles de años con ley pero sin Estado de Derecho, y que hubo y habrá leyes sin que necesariamente sean justas.
Antes de la Revolución Francesa y de la Revolución Gloriosa (Inglaterra S. XVII), y aún más de un siglo después, se refugiaban en la ley los que vendían esclavos, arrebataban al pueblo sus propiedades, quemaban a los incrédulos, azotaban a las adúlteras  y obligaban a los operarios a trabajar 14 horas diarias.
En el Perú no hubo abuso mayor que el que se cometió bajo el paraguas de la ley, ya proclamada la República, como la continuación del cobro del tributo indígena y la esclavitud, el enganche de trabajadores para las obras públicas, el exterminio de las poblaciones nativas y la exclusión del derecho al voto de mujeres y analfabetos. El mismo Apra fue objeto por décadas de una cláusula legal que tildándolo de partido internacional le impidió participar en la vida nacional.
La frasecita intenta modernizarse amparándose en el principio de legalidad aunque de manera equivocada. Este principio consagra lo contrario, es decir, que no basta que la ley exista (lex scripta), sino que sea anterior al hecho sancionado (lex praevia) y que el motivo de la sanción sea preciso y determinado (lex certa).
Norberto Bobbio decía que si hubiese una disyuntiva entre el gobierno de las leyes o el gobierno de los hombres, él escogería el primero porque la democracia es el gobierno de las leyes y porque la ley opera, precisamente, como un freno al abuso del poder pero no es el poder mismo.
Para Francisco J. Laporta no es posible entender el Estado de Derecho sin sus tres componentes: 1) el imperio de la ley; 2) los derechos del hombre; y 3) el principio democrático. Por esa razón existen dos desviaciones que el derecho peruano rechaza, el abuso del derecho (artículo 103° de la Constitución) y el fraude de ley. Para no incurrir en ambos vicios es preciso no quedarse en la ley sino tomar en cuenta los principios que toda norma encarna (TC Exp N° 05859-2009-PA/TC).
El concepto plano de que “la ley es la ley” en el siglo XXI es totalitario y conservador. En nuestro país es hermano de otros atavismos peligrosos para la democracia como “la mano dura” y el “principio de autoridad” (sin principio de justicia), que nos han explotado en la cara y han conducido sendas capitulaciones del Estado, como en el “Arequipazo” (2002), Cerro Quillish (2004), Combayo (2006) “Moqueguazo” (2008), el “Baguazo” (2009), Conga (2012) y Tía María (2015). Luego de los muertos, los tres hermanos se recogen en silencio para volver a aparecer para causar estropicios. Como ahora.
El Estado de Derecho solo empieza con la ley, pero no se reduce a ella. Exige que además de ser ley, la ley sea justa, que no esté reñida con la libertad individual, y desde la posguerra (1945) se pide que no colisione con los derechos colectivos y los estándares internacionales. Se le pide aún más, que su aplicación se ajuste a un reglamento y a un proceso cierto, y que cuando se resuelva una controversia se tenga motivación y argumentos reconocidos como justos.
En este punto el debate ha sido ganado felizmente por las ideas liberales. El derecho moderno exige que la razón no se someta a la ley sino que la ley se someta a la razón. A ello se debe que estados y organizaciones regionales y mundiales cuestionen aspectos centrales de la legalidad cubana, china, iraní, turca, saudita o venezolana. Esto vale para el proceso electoral actual, en el que se esperaba que la ley sirva para organizar la competencia democrática, pero no para la eliminación del adversario.