1.-
El Jurado Especial Electoral de Lima Centro 1 (JEE) ha expedido la Resolución
N° 011-2016-JEE-LC1/JNE sobre la candidata de Fuerza Popular, Keiko Fujimori sobre la presunta vulneración del artículo 42° de la Ley
de Organizaciones Políticas, Ley N.° 28094, reformada por la Ley N.° 30414.
2.- Al respecto, previamente reitero mi
oposición al retiro de candidatos por razones que no sean de requisitos,
conforme los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por lo menos
en dos oportunidades, primero en el Caso Castañeda Gutman vs. México (2008) y luego en el Caso Leopoldo López vs. Venezuela (2011).
Creo que la jurisprudencia de estos
fallos debería haberse aplicado a los casos de César Acuña y Julio Guzmán y a
otros en proceso, el de Keiko Fujimori, PPK y el denunciado recientemente sobre
el APRA, en una perspectiva protectora de derechos.
3.-
De igual modo, reitero mi opinión que el artículo 42° es un mamarracho
jurídico, un artículo de última hora dentro de una ley de contrarreforma
electoral, y de última hora, expedida como un engaña muchachos para que los
ciudadanos no se den cuenta de que el Parlamento estaba dejando de legislar sobre
el financiamiento privado. Creo que debe
prohibirse la dádivas pero dentro de un sistema de controles del financiamiento
oscuro. Es como que –salvando las distancias- se quiera combatir la micro
comercialización de drogas sin tocar el gran tráfico de drogas.
4.-
La resolución del JEE es deficiente y muy mal redactada. Se aprecia que carece
de razones declarativas y especialmente de razones suficientes, es decir, de las
consideraciones determinantes e indispensables, lo que en la técnica procesal
se conoce como ratio decidendi. En la parte de apertura del
procedimiento solo consigna el punto de vista de la defensa y no de la parte
acusadora. Además, tiene errores notables de construcción.
Los presupuestos de la resolución
5.-
El JEE se basa en el pronunciamiento de la Dirección de Fiscalización del JNE que
señala que existe diferencias entre un acto proselitista durante una
campaña electoral y un evento público de carácter masivo
en el cual se difunde propaganda electoral, es decir, un acto electoral. (Punto
19) (los subrayados son míos).
6.-
El JEE consigna los descargos de la defensa, es decir, de Fuerza Popular, en el
sentido que dicho partido no
participó en la organización de actividad, es decir, que la candidata solo
participó en calidad de invitada, en la medida que se trataba de una actividad
cultural destinada a premiar y reconocer el esfuerzo y talento de los
jóvenes dedicados a la danza urbana, que promueve el arte, la cultura, el deporte y por tanto no se trata
de un evento proselitista. Punto 21. Como se sabe, para FP, Factor K no forma parte de su estructura
partidaria. Punto 21.
7.- En la
parte de los considerandos, el JEE, para referirse a las
conductas reguladas por el Art. 42 usa indistintamente los términos propaganda electoral (Punto 6) y propaganda política (Punto 7). Sin embargo luego señala que el elemento constitutivo para la configuración de la causal de exclusión es
que la entrega, promesa u ofrecimiento de una dádiva sea realizado en un acto
proselitista (Punto 8). (Los subrayados son míos).
Las razones
8.-
El JEE fuerza su razonamiento y el del JNE cuando sorpresivamente introduce una
distinción inédita y capciosa entre proselitismo político y propaganda
electoral. Esa es la ventana por la que pasa el rechazo a la exclusión de
Keiko. Citando a dos autores no muy reconocidos de la doctrina en materia
electoral señala: “Se entiende de ello que en el desarrollo de una
campaña electoral, existe una clara distinción entre los conceptos de
proselitismo político y propaganda electoral”. Punto 9. Es obvio que para
nuestro JEE existen ya tres categorías: proselitismo político, evento público
electoral masivo (acto electoral) y propaganda
electoral. Punto 9 (los subrayados son míos).
9.-
El JEE no ha revisado las evidencias de quienes presentaron los pedidos de
exclusión. En una omisión gigantesca, NO las analiza, no las valora, ni esa
pruebas ni los argumentos expresados en la audiencia. Ni siquiera para
rechazarlos. En cambio asume sin siquiera encuadrarlos en su discurso procesal
los argumentos de la defensa: a) Keiko no realizó en forma directa ni indirecta la entrega de dinero o dádiva;
b) Ella asistió en calidad de invitada a
participar en la premiación de la final
de un concurso de baile; c) la persona que entregó el premio es una persona
distinta; d) lo que se entregó no son dádivas u obsequios con el objeto de
influenciar en el electorado, sino premios; e) que siendo un acto cultural no
puede ser un acto proselitista; y f) que la entrega de un premio no configura
la entrega de los beneficios de naturaleza económica. Puntos 13 y 16.
10.- El JEE innova la
teoría del tercero responsable. Dice que se exige que: a) Se acredite que el
dinero que se pretende entregar provenga del patrimonio del candidato (¡la campaña se hacen con fondos
partidarios!; y b) Que sea entregado a un tercero quien actuará como
intermediario. El JEE se olvida un principio doctrinario básico, que el tercero
actúe por mandato del candidato o que esté de acuerdo con él, y que se
beneficie del hecho.
Conclusiones
11.-
El JEE ha vulnerado los marcos del JNE para los casos de dádivas. El JNE ha
establecido parámetros para aplicar el art 42°. Lo hizo en la Resolución N° 196-2016-JNE que declara
infunda la apelación de César Acuña ante la exclusión por el JEE. Estos son
parámetros son de dos alcances, los generales y los específicos. Los parámetros generales, es
decir, lo que se aprecian como un marco doctrinario, electoral y constitucional
de referencia obligatoria son: a) que la propaganda política se realice
respetando los principios constitucionales de igualdad y de equidad que a la
postre han de coadyuvar a que la elección sea competitiva y verdaderamente
democrática. Punto 19; b) que la promesa, ofrecimiento o entrega de dinero en
el marco de una campaña electoral, jamás podrá ser asumida como una forma
legítima de propaganda electoral”. Punto 28; y c) “que un candidato en un acto
proselitista haga el ofrecimiento o promesa de entrega de dinero no
puede ser considerado como propaganda política dentro de los
márgenes que prevé la norma para que el ofrecimiento o promesa de un bien sea
considerado como propaganda política legítima en el marco de una elección
democrática. Punto 29. (los subrayados son míos).
12.-
Los parámetros específicos, es decir, los que deben ser tomados con obligado
detalle para concluir una vulneración del artículo 42° son: a) acreditación de
la conducta prohibida con medios idóneos; b) valoración del contexto donde se realiza
este tipo de propaganda, es decir, eventos proselitistas o de amplia difusión sin
diferenciar lo que diferencia el JEE; c) si el candidato es quien en forma
directa realiza el ofrecimiento o entrega; y d) que el valor pecuniario de ello
resulta ser significativamente mayor al límite que impone la ley. Punto 18.
(los subrayados son míos).
13.- El JEE ha cometido un grave error al salir del
marco del JNE y, separar un acto proselitista de un acto electoral. Por esa vía
llega al extremo de considerar que una actividad cultura no puede ser al mismo
tiempo electoral y proselitista. Los puntos 16 y 17 son de locura; el JEE señala que la candidata de FP participó en el “Concurso de Hip Hop y Break Dance” del Callao, “en el que
se difundió propaganda electoral permitida, y en el que también
participaron candidatos al Congreso de la República, llevando polos alusivos al
partido político consignando en algunos casos, el número que los identifica en la lista al Congreso de la
República” pero que eso no es proselitismo sino sigue siendo un acto masivo
electoral y cultural (los subrayados son míos).
14.- Finalmente, si el JNE ratifica este fallo debería
hacerlo por otras razones, las relativas a los derechos de participación y a la
doctrina contraria a las exclusiones por razones distintas a las de requisito,
asumiendo la doctrina de la CIDH. Y debería corregir todo lo que está fuera de los
parámetros que ha dictado con ocasión del caso Acuña , especialmente lo siguiente: a) la distinción entre
acto proselitista, acto electoral y propaganda electoral, que no opera para el
caso; b) que el acto cultural es solo cultural y que no puede ser al mismo tiempo
político, electoral y propagandístico; y c) la teoría de que solo se castiga la
dádiva proveniente del patrimonio del candidato, sin tomar en cuenta que los
partidos tienen fondos partidarios y que la estructura de la campaña electoral
es compleja y que no reduce a solo un acto jurídico.
