La
jueza federal Ann M. Donnelly, del Tribunal del Distrito Federal de
Brooklyn (Nueva York), bloqueó casi de inmediato una parte del veto de
entrada a ciudadanos de siete países de mayoría musulmana impuesto por el presidente
Donald Trump.
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| Foto del Brooklyn Daily Eagle |
El
caso
Según la jueza, los
refugiados u otras personas afectadas por la medida y que han llegado a
aeropuertos estadounidenses no pueden ser deportados. De ese modo
respondió a un recurso de emergencia presentada por la Unión para las Libertades Civiles en
América (ACLU) en favor de las decenas de personas (entre 150 y 200) detenidas
a su llegada a los aeropuertos de EEUU desde que Trump firmara la orden.
La jueza no
dijo que los afectados pueden permanecer en el país ni se pronunció sobre la
constitucionalidad de la medida. Con prudencia solo señaló que el envío de esas
personas a su países podría causar un “daño irreparable” a sus derechos, y fijó
una audiencia para el 21 de febrero para volver a abordar este caso que pasa a
llamarse Darweesh y otros vs. Trump.
Ann M. Donnelly es una jueza federal
designada por el ex Presidente Obama luego de una carrera legendaria. En EEUU,
un juez federal es designado por el Presidente, el mismo que no nombra a los jueces
del Tribunal Supremo sino también a los 94 jueces de las cortes de distrito y a los de las 13 cortes de apelación.
La orden ejecutiva de Trump
La jueza ha fallado contra una
orden ejecutiva de Trump que prohíbe la entrada al país de
ciudadanos de siete países de mayoría musulmana con el supuesto objetivo de luchar
contra el terrorismo. De esa orden ha sido excluida Arabia Saudita; los críticos
de Trump se extrañan de esa excepción y aducen que se debe a que el Presidente
tiene allí inversiones. Una orden ejecutiva sería en el Perú un decreto ley y
no un decreto legislativo (con facultades delegadas) o un decreto de urgencia
(materia económica y financiera), y su rango es posible gracias al presidencialismo fuerte
vigente en EEUU.
La batalla será larga; la
orden ejecutiva de Trump en esa parte y en el todo puede ser contestada por la
justicia y deberá ser también analizada por el Congreso que, por tradición, no
se enfrenta a las órdenes ejecutivas de un presidente pero puede aprobar una ley
que las deja sin efecto. De hecho, un presidente si puede derogar una orden
ejecutiva de otro presidente pero no puede derogar una ley del Congreso vía una
orden ejecutiva.
En su primera semana, Trump
ha abusado tanto del número como de los contenidos de las leyes ejecutivas que
en la doctrina constitucional de EEUU son conocidas como “leyes suaves”. Ha
emitido 13 en un semana. Roosevelt
emitió 3,721 en sus tres mandatos y Obama 276.
La historia
Lo que ha hecho la jueza es
ejercer el judicial review, una
potestad y garantía de larga data. El judicial
review tiene factura inglesa –y no norteamericana como se afirma
generalmente- y se origina en la doctrina del juez inglés Edward Coke quien en
1610, acogiendo una demanda del médico Thomas Bonham, falló declarando nula la
ley que le confería al Real Colegio Médico la facultad de autorizar el
ejercicio de la medicina, subrayando la supremacía de la common law sobre la voluntad del rey.
Fue propuesto luego por
Alexander Hamilton, uno de los padres de la Constitución de Estados Unidos -El Federalista, Artículo LXXVIII- como el derecho de los tribunales a declarar
nulos los actos de la legislatura con fundamento en que son contrarios a la
Constitución. (Hamilton; 1974).
Si bien la Constitución de
EE.UU no lo recogió de manera precisa en su texto, sí aprobó la cláusula de la supremacía (artículo 6°), por la cual los jueces
están obligados a observar las disposiciones contrarias a la Constitución y a las
leyes.
En ambos argumentos –uno de
derecho y otro doctrinario- se basó en 1803 John Marshall, juez del Tribunal
Supremo cuando denegó (caso Marbury vs. Madison) la solicitud de William
Marbury para que James Madison, secretario del Presidente Thomas Jefferson, le
entregara sus credenciales de juez, función para la que había sido designado en virtud
de leyes aprobadas en la agonía del gobierno anterior. El juez Marshall denegó
la solicitud de Marbury pese a que fue nombrado juez por una ley, considerando
que una ley contraria a la Constitución
no constituye derecho. Para Marshall los jueces tienen derecho a controlar
la constitucionalidad de las leyes cuando éstas provienen de legislaturas repugnantes.
En el Perú
En nuestro, caso, el judicial review evoluciona por la vía del control difuso, o si se
quiere con más propiedad, el sistema difuso, consagrado en el artículo 138° de
la Constitución. Esta mención es una reproducción del artículo 236° de la
Constitución de 1979 y su propósito es fijar la supremacía de la Constitución
sobre cualquier otra norma legal, en concordancia con el artículo 51° de la
carta vigente.
No obstante, al estar
incorporado en el capítulo referido al Poder Judicial, y al nombrar
expresamente a los jueces, es una prerrogativa inicial para estos, pero termina siendo una garantía
de la administración de justicia en su conjunto, de los administrados y del
operador judicial que por excelencia es el juez.
Al procedimiento mediante el
cual un juez prefiere la Constitución a una norma de inferior jerarquía se ha
denominado control difuso de la
Constitución. No es una actividad exclusiva y personal del juez sino que
refiere en su conjunto al control judicial de la constitucionalidad de la ley
que convierte a todo juez en el contralor principal de la legalidad
constitucional. De hecho, el control difuso se incorpora también como mecanismo
en el Código Civil y en la Ley Orgánica del Poder Judicial (Bernales; 1997).
El control difuso coexiste
en la legislación peruana con el control concentrado a cargo del Tribunal
Constitucional (TC) cuyas decisiones son erga
omnes, es decir para todos los casos (artículos 201° y siguientes de la
Constitución).
El TC ha tenido una conducta
intermitente respecto del sistema difuso. Tempranamente (1999) puso límites al
control difuso en sede judicial, señalando: 1) que es un poder-deber del juez;
2) que es de última ratio y por lo
tanto excepcional; 3) que tiene por objeto la impugnación de un acto que
constituya la aplicación de la norma considerada inconstitucional; y 4) que la
norma a inaplicarse debe tener relación directa al caso (Exp. 0145-99-AA-TC).
Años después dispuso otras condiciones, que la norma a
inaplicarse tenga una relación directa,
principal e indisoluble con el caso, retirando su condición de ultima ratio
(Exp. 1124-2001-AA/TC).
Posteriormente, el año 2006 dicta un
precedente vinculante referido al control difuso en sede administrativa donde se dispone: (1)
que el examen de constitucionalidad debe ser relevante para resolver la
controversia planteada dentro de un proceso administrativo; y (2) que la ley cuestionada no sea posible de
ser interpretada de conformidad con la Constitución (Exp. Nº
03741-2004-AA/TC).
El año 2012, el TC se decanta por
la restricción, prohibiendo a los tribunales administrativos realizar el
control difuso con un argumento para el debate: si el Poder Ejecutivo controla la
constitucionalidad de las normas emitidas por el Poder Legislativo se afecta el
principio de división de poderes (Exp.
04293-2012-PA/TC).
El Código Procesal
Constitucional dispone en su artículo V que la preeminencia de la norma
constitucional se llevará a cabo siempre que ello sea relevante para resolver
el caso y si no es posible obtener una interpretación conforma a la
Constitución. Luego, el artículo VI dispone que los jueces no puedan inaplicar
una norma cuya constitucionalidad haya sido ratificada por el TC en un proceso
de inconstitucionalidad o por el PJ en un proceso de acción popular.
