La
violación del secreto de las comunicaciones del ex premier René Cornejo ha
expuesto miles de sus correros provenientes de una cuenta privada. No hay duda
que se trata de una infracción a la ley penal que en este momento investiga la
fiscalía. Sin embargo, la
difusión de dichos correos ha empezado a ser considerado un delito por parte de
algunos especialistas.
1.-
En una entrevista para la web de
La República, la Srta. Fátima Toche,
jefa de la división de derecho y nuevas tecnologías del Estudio Iriarte y Asociados
se ha expresado de la siguiente manera:
Pregunta. - ¿Al hacer mención al contenido de
estos mensajes, la prensa comete un delito?
Respuesta.- Sí, porque se está divulgando, por lo menos la
primera persona que lo haga, correspondencia destinada a ser privada. Y eso es
castigado por el Código Penal.
Pregunta.-¿También la pena es de uno a tres años de
prisión?
Respuesta.- Es una pena privativa de la libertad no mayor de
dos años.
2.- Esta información es falsa. Ninguna norma penal
establece ello. Para precisarlo le pregunté por titear al Sr. Erick Iriarte (@coyotegris)
de la empresa que lleva su nombre. Él contestó lo siguiente: “…de hecho no se
ha mencionado tiempo, pero el artículo en cuestión es el 164 CP”.
De hecho, esta apreciación es errónea y es una pena
que los autores hayan persistido en el error induciendo involuntariamente al
temor a medios y periodistas.
El Artículo
164° del Código Penal aborda el
delito de publicación indebida de correspondencia:
Publicación indebida de correspondencia
Artículo
164.- El que publica,
indebidamente, una correspondencia epistolar o telegráfica, no destinada a la
publicidad, aunque le haya sido dirigida, será reprimido, si el hecho causa
algún perjuicio a otro, con limitación de días libres de veinte a cincuentidós
jornadas.
3.- En este tipo
penal, la conducta prohibida en este delito consiste en publicar indebidamente una correspondencia epistolar o una
correspondencia telegráfica. El Código Penal no menciona la difusión de correos
electrónicos. La diferencia entre
correspondencia epistolar y correo electrónico es precisa. Así, el delito
tipificado en el Artículo 164° del Código Penal sólo es aplicable a los que
difunden indebidamente una correspondencia epistolar o telegráfica, no
destinada a la publicidad. Por lo tanto, la difusión de correos electrónicos no
se encuentra sancionada por el artículo mencionado.
4.- Esto es tan
cierto que a la fecha ningún periodista que ha difundido comunicaciones obtenidas
ilícitamente por terceros ha sido imputado, ni siquiera en los sonados casos
llamados “Petroaudios” y “Potoaudios”, es decir para estos casos a ningún juez
o fiscal se le ha ocurrido echar mano del Artículo 164°. En el caso del
periodista Palma, no ha sido procesado por publicar comunicaciones indebidamente obtenidas por otros, sino por ser autor material, él mismo, de una violación
de la comunicaciones de otra persona.
En este punto,
es importante señalar la valoración por los medios y periodistas de lo que
reviste interés público. Este
concepto se encontraba ya
presente en el proyecto de ley de la Corte Suprema enviado al Congreso en julio
de 2011. Antes, en la Sentencia 0027-2005-PI/TC, el TC también se refrió al tema.
5.- El año 2010,
el TC aclaró su postura en relación a la imputación de los periodistas en los
casos de la interceptación de las
telecomunicaciones y su divulgación por los medios de comunicación. Esta aclaración
dice así:
“Que en relación a la interceptación de las
telecomunicaciones y su divulgación por los medios de comunicación, está prohibida
la difusión de información que afecte la intimidad personal o familiar, o la
vida privada del interceptado o terceras personas, salvo que ella sea de
interés o relevancia pública, lo que debe ser determinado en cada caso por el
propio medio de comunicación. En caso de exceso tanto el periodista, como los
editores y/o los propietarios de los medios de comunicación, serán responsables
por tales excesos, según lo determine la autoridad competente”.
6.- La imposibilidad
de imputar a los periodistas en base al artículo 164° llevó al que el Congreso,
en base a varias iniciativas apruebe la llamada Ley Mordaza, cuestionada por el
Consejo de la Prensa Peruana (CPP) IPYS, IDL y otras instituciones. Esta ley
fue observada por el Presidente de La República Ollanta Humala. Se entiende lógicamente que por esa razón,
hoy día ni con el Artículo 164° ni con el Artículo 162° se puede imputar a un
medio o periodista por divulgar documentos obtenidos ilícitamente por terceros.
7.- El Artículo
162° si fue modificado en dos oportunidades recientemente.
La Cuarta
Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 30096, publicada el 22 octubre
2013, incluyó mayores penas si los autores de las interferencias cuando el delito recaiga sobre información
clasificada como secreta, reservada o confidencial de conformidad con las
normas de la materia o cuando el delito comprometa la defensa, la seguridad o
la soberanía nacional
Luego, la Ley N° 30171, publicada el 10 marzo 2014, incluyó penas cuando
el delito recaiga sobre información clasificada como secreta, reservada o
confidencial de conformidad con la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a
la Información Pública o si el agente comete el delito como integrante de una
organización criminal, la pena se incrementa hasta en un tercio por encima del
máximo legal previsto en los supuestos anteriores.
8.- Como se aprecia, queda claro que en el
Perú en este momento ningún periodista o medio puede ser procesado por divulgar
las comunicaciones obtenidas
ilegalmente por otros si estas revisten interés público. Es cierto que
el sistema legal está a la espera de un mejor diseño de lo que se denomina
interés público, pero esto no implica
violar las libertades informativas.
Aquí la entrevista de la Srta. Toche:
Esta
es la aclaración del TC en referencia al asunto, a propósito de los “Petroaudios”:
Mi respuesta a una falacia :) (Parte I)
ResponderEliminarI. Dado que Juan de la Puente ha tomado el tiempo de escribir un post para tratar de demostrar que su punto de vista es el correcto, y ademas utilizar mas de un parrafo en tratar de alterar la realidad, me he tomado el tiempo en preparar este post para clarificarle lo que el sin duda sabe, pero como prefiere una posicion comoda, le refutare.
II. Para empezar estableceremos que dice la constitución sobre el secreto de las comunicaciones y la privacidad: "art. 2 inciso 10. 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal."
Es decir la regla general es la protección de la privacidad y el secreto de las comunicaciones, y de manera excepcional se pueden intervenir bajo mandato de juez. Esto no distingue si las comunicaciones se hacen por medio de señales de humo, de papel, de telepatia o de medios digitales, porque el astuto legislador no penso en las tecnologías sino en las conductas humanas. Esto claro esta sirve para que la democracia tenga un sentido basado en el respeto irrestricto de los DDHH (Todos los #ddhh no solo los que nos gusta o los que se acomodan a nuestros argumentos).
Mi posición sobre el secreto de las comunicaciones, y mas en entornos digitales, fue largamente defendida cuando debatiamos el denominado dictamen beingolea (ver. http://iriartelaw.com/node/560 ), siendo lo antes expuesto entonces que no importa el entorno sino el principio constitucional. Ahora bien, que se protege bajo esta premisa constitucional? : emails, chats, redes privadas (como el facebook), comunicaciones por DM, entre otros.
A tanto llega la protección constitucional que ni aun el propio empleador entregandote un correo electronico de su propia empresa, o el estado entregandote un correo del estado puede intervenir en tus comunicaciones (o mirarlas, o supervisarlas, o tomarlas, o tan siquiera copiarlas), tal como se expone en la sentencia del TC del caso serpost vs Garcia ( http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/01058-2004-AA.html ).
III. Ahora bien el autor del post que critico habla del articulo 162 que en la version del 28 de Octubre del 2013 indicaba "Articulo 162. Interferencia telefónica
El que, indebidamente, interfiere o escucha una conversación telefónica o similar, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
Si el agente es funcionario publico, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al articulo 36, incisos 1, 2 y 4.
La pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años cuando el delito recaiga sobre información clasificada como secreta, reservada o confidencial de conformidad con las normas de la materia.
La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de diez años, cuando el delito compro,eta la defensa, seguridad o soberanía nacionales."
Sin duda uno de los artículos más polémicos que la denominada Ley de Delitos Informaticos, en su primera versión coloco. Es un articulo mordaza, planteado después de la circulación del audio del Ministro Cateriano, tal como fue indicado por el gobierno.
Es importante señalar que ante un proyecto del Congresista Bedoya, que actualmente se encuentra en insistencia por parte del Poder Legislativo, la respuesta del Ejecutivo fue que el no incluir la excepción de "interés publico" generaría una problemática para la libertad de expresión, tal como se indica en la comunicación del gobierno al poder legislativo del 12 de enero del 2012, firmado por el Presidente.
Mi respuesta a una falacia :) (Parte III)
ResponderEliminarAhora bien, la excepcion alterna a mandato de juez para intervenir comunicaciones, y por ende para poder acceder a ellas, y entre esas opciones el hacerla publica es el interes publico, que habiendo sido propuesto por el ejecutivo en la propuesta de modificacion a la ley mordaza (aka #leybedoya) no se coloco en la ley de delitos informaticos que tambien variaba el mismo articulo en cuestion, y que hubiera significado una clara llamada regulacion y establecimietno de marco para lo que significaba "interes publico", que a la fecha se puede ver en desarrollos jurisprudenciales. (recomiendo tambien leer: La Ley de Delitos Informáticos vs. Periodismo de Investigación by @fatimatv y @coyotegris http://iriartelaw.com/La-Ley-de-Delitos-Informaticos-vs-Periodismo-de-Investigacion )
V. Es bueno ver que se cita la sentencia del TC sobre los limites para lo que el periodismo puede hacer: “Que en relación a la interceptación de las telecomunicaciones y su divulgación por los medios de comunicación, está prohibida la difusión de información que afecte la intimidad personal o familiar, o la vida privada del interceptado o terceras personas, salvo que ella sea de interés o relevancia pública, lo que debe ser determinado en cada caso por el propio medio de comunicación. En caso de exceso tanto el periodista, como los editores y/o los propietarios de los medios de comunicación, serán responsables por tales excesos, según lo determine la autoridad competente", esto es claro, si no se puede establecer "el interes o relevancia publica" incurre en una violacion a las comunicaciones y ademas en la revelacion de una comunicacion no destinada a ser publica.
El periodismo debe respetar, al igual que toda profesion, los #ddhh y en ese contexto las excepciones para el secreto de las comunicaciones se han venido desarrollando de manera armónica.
@delapuentejuan dice: "A los periodistas: falso lo q dicen x ahí. Ley no sanciona periodistas x difusion videos, correos y grabaciones obtenidos ilegalmente." (ver : https://twitter.com/DelaPuenteJuan/status/497770068877787136 ). Esto es una falacia, o mejor digamos que es una verdad a medias, si el contenido de los correos, llamadas, whatspps, chats, no es de interes publico la excepcion no aplica y la sancion penal le es aplicable (mas alla de la tecnologia que se este utilizando, y el argumento de que el codigo penal no dice exactamente "email" no aplica aqui ).
VI. Volviendo al origen de toda esta conversacion, alegremente De la Puente busca atacar una posicion diferente a la suya, en este caso la de la abogada Fatima Toche, y que es validada por lo que yo expreso tambien (y lo he expresado en diversos medios: ver resumen sobre los #cornejoleaks aqui: http://iriartelaw.com/node/1807 ). Siendo asi no entiende que no todos los usuarios (y diria en su gran mayoria) no son usuarios del tipo periodista, sino usuarios de a pie, que a ellos la excepcion de "interes publico" pudiera no abarcar, y mas aun por el contenido que pudieran publicar.
VII. Me acusa finalmente De la Puente de amenazarle, por recordarle lo que el mismo dijo, que para el la "Ley no sanciona periodistas x difusion videos, correos y grabaciones obtenidos ilegalmente.", discrepo de el, por que el articulo 164 del CP dice lo contrario. Si cada vez que pensamos diferente de alguien le acusaremos, estamos en un problema de no saber respetar la libertad de expresion y querer que el mundo sea como queremos que sea a nuestra idea y no a como debe ser.
VIII. Le recuerdo a De la Puente que la lucha por libertades y derechos no puede violar libertades y derechos, discrepo de acciones como las realizadas por activistas que vulneran #ddhh, no podemos dejar de vivir en un contexto de legalidad, aun en la lucha contra la corrupcion, y debemos hacerlo correctamente o sino las pruebas que se puedan obtener se vuelven imposibles de utilizar.
Mi respuesta a una falacia :) (Parte IV)
ResponderEliminarVIII. Le recuerdo a De la Puente que la lucha por libertades y derechos no puede violar libertades y derechos, discrepo de acciones como las realizadas por activistas que vulneran #ddhh, no podemos dejar de vivir en un contexto de legalidad, aun en la lucha contra la corrupcion, y debemos hacerlo correctamente o sino las pruebas que se puedan obtener se vuelven imposibles de utilizar.
IX. Tras todo lo antes dicho, si De la Puente quiere seguir argumentado lo que considera su verdad, creo que es parte de la libertad de expresion respetar su punto de vista; y en igual manera debe respetar el punto de vista de otros abogados, que luchan tambien por un #internerlibre con un irrestricto respeto de todos los #ddhh.
X. Un extra cuando @delapuentejuan dice: "Avancemos, claro q periodistas no irán 4 años prisión si difunden cornejoleaks. Otro: mails ya es info publica, entonces ya no hay privacy" comete un error en creer que el hecho que un archivo rar se haya subido a internet signifique que el contenido ya esta disponible. El poder acceder al contenido por un lado y el otro el divulgarlo son cosas diferentes. Y algo mas: aunque este en la web no significa que algo es publico sino que es de acceso publico. Y un punto mas: claro esta si ya alguien divulgo el contenido, el que lo rebota no puede ser sancionado, pero el divulgador, si dicho contenido no fuere de interes publico, pudiere serlo.
Guarda silencio el Sr. Iriarte sobre lo central, es decir la amenaza hecha de prisión hasta por dos años a los periodistas que difunden los cornejoleaks , aplicando el Artículo 164° del Código Penal. Si ya no insiste en ese error, lo tomo como una rectificación vía el silencio. Eso era lo que me importaba cuando le pregunté sobre el asunto vía twitter. Eso me tranquiliza y queda claro que por ahora no se amenaza a periodistas por difundir información pública aún esta haya sido obtenida ilícitamente por terceros.
ResponderEliminarPor otro lado, no le vendría mal al Sr. Iriarte revisar un poco derecho comparado, para apreciar cómo las libertades comunicativas han perforado tabúes jurisdiccionales. Le ruego, por ejemplo que revise la teoría del riesgo; o también las diferencias entre intimidad personal y secreto de las comunicaciones. En fin, su posición ha quedado clara, su falta de identidad respecto de los derechos que asisten la función periodística también, aunque la próxima vez que alguien se atreva a sostener tesis sobre la imputación de periodistas por difundir asuntos de interés público lo pensará dos veces.
PD. Me complace también que esta vez no haya repetido las veladas advertencias y/o amenazas hechas por twitter que he copiado en el post mismo.
(Nota este es una versión alterna a una replica que coloque pero que no se logro archivar y publicar)
ResponderEliminarNo guardo silencio, lo he expresado de manera clara el principio constitucional es el secreto de las comunicacions, es una garantia de una democracia plena. Las excepciones (por medio de juez y de interes publico) son eso, excepciones. En dicho contexto tienen que cumplir ciertas reglas (que lamentablemente la legislacion, habiendo tenido oportunidad, no las ha brindado).
Dicho lo anterior, el articulo 164 no es un tema de periodistas o no, es para cualquier persona, salvo nuevamente el tema del interes publico. Si es importante señalar que la duda de que los emails y comunicaciones digitales no estaban abarcados en el Codigo Penal ya la tiene clarificada De la Puente.
El derecho comparado es claro en materia de proteccion de la privacidad y del secreto de las comunicaciones. Sino pueden ver el caso Snowden hace relativamente poco, y la resolucion de naciones unidas sobre el secreto de las comunicaciones, la privacidad y lo que no debe haber de vigilancia masiva (interceptacion por parte de gobiernos y particulares). Lo puede leer aqui: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/68/167 que dice: "1. Reafirma el derecho a la privacidad, según el cual nadie debe ser objeto
de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, y el derecho a la protección de la ley contra tales injerencias,
establecidos en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos
y el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos"
La excepcion de interes publico tiene que ser adecuadamente protegida y sopesada, no por luchar por libertades y derechos vamos a violentar libertades y derechos.
Y que quede claro, no se trata de no publicar los #cornejoleaks, se trata de publicarlos ajustados a derecho y respetando el esquema democratico que tiene sus pesos y contrapesos establecidos.
Entonces el derecho comparado nos he absolutamente claro, y esperamos que para De la Puente, tambien lo sea. (sobre todo que pedia romper tabues jurisdiccionales, aqui le ofrezco una resolucion de todos los paises miembros de Naciones Unidas, o sea el planeta).
Y sobre mi identidad para con la libertad de expresion, el libre acceso a la informacion, el gobierno abierto, el gobierno electronico, el #internetlibre y demases, creo que es bastante clara mi posicion publica y privada, pero si no creo que le servira leer los principios que rige, el estudio de abogados del cual soy integrante. http://iriartelaw.com/declaracion-de-principios
concluyo con: "12. La Libertad de Expresión es fundamental para la Sociedad de la Información así como su protección y respeto. De igual manera la lucha por permitir que no existan acciones públicas y/o privadas que impidan el ejercicio de este derecho debe ser constante. Es necesario que la información fluya sin restricción alguna en todos sus modos y formatos."