domingo, 29 de enero de 2017

Una jueza contra Trump. El sistema de EEUU ha funcionado y rápido.

Por Juan De la Puente
La jueza federal Ann M. Donnelly, del Tribunal del Distrito Federal de Brooklyn (Nueva York), bloqueó casi de inmediato una parte del veto de entrada a ciudadanos de siete países de mayoría musulmana impuesto por el presidente Donald Trump.
Foto del Brooklyn Daily Eagle 
El caso
Según la jueza,  los refugiados u otras personas afectadas por la medida y que han llegado a aeropuertos estadounidenses no pueden ser deportados. De ese modo respondió a un recurso de emergencia presentada por la Unión para las Libertades Civiles en América (ACLU) en favor de las decenas de personas (entre 150 y 200) detenidas a su llegada a los aeropuertos de EEUU desde que Trump firmara la orden.
La jueza no dijo que los afectados pueden permanecer en el país ni se pronunció sobre la constitucionalidad de la medida. Con prudencia solo señaló que el envío de esas personas a su países podría causar un “daño irreparable” a sus derechos, y fijó una audiencia para el 21 de febrero para volver a abordar este caso que pasa a llamarse Darweesh y otros vs. Trump.
Ann M. Donnelly es una jueza federal designada por el ex Presidente Obama luego de una carrera legendaria. En EEUU, un juez federal es designado por el Presidente, el mismo que no nombra a los jueces del Tribunal Supremo sino también a los 94 jueces de las cortes de distrito y a los de las 13 cortes de apelación.
 
La orden ejecutiva de Trump
La jueza ha fallado contra una orden ejecutiva de Trump que prohíbe la entrada al país de ciudadanos de siete países de mayoría musulmana con el supuesto objetivo de luchar contra el terrorismo. De esa orden ha sido excluida Arabia Saudita; los críticos de Trump se extrañan de esa excepción y aducen que se debe a que el Presidente tiene allí inversiones. Una orden ejecutiva sería en el Perú un decreto ley y no un decreto legislativo (con facultades delegadas) o un decreto de urgencia (materia económica y financiera), y su rango es posible gracias al presidencialismo fuerte vigente en EEUU.
La batalla será larga; la orden ejecutiva de Trump en esa parte y en el todo puede ser contestada por la justicia y deberá ser también analizada por el Congreso que, por tradición, no se enfrenta a las órdenes ejecutivas de un presidente pero puede aprobar una ley que las deja sin efecto. De hecho, un presidente si puede derogar una orden ejecutiva de otro presidente pero no puede derogar una ley del Congreso vía una orden ejecutiva.
En su primera semana, Trump ha abusado tanto del número como de los contenidos de las leyes ejecutivas que en la doctrina constitucional de EEUU son conocidas como “leyes suaves”. Ha emitido 13 en un semana. Roosevelt emitió 3,721 en sus tres mandatos y Obama 276.
La historia
Lo que ha hecho la jueza es ejercer el judicial review, una potestad y garantía de larga data. El judicial review tiene factura inglesa –y no norteamericana como se afirma generalmente- y se origina en la doctrina del juez inglés Edward Coke quien en 1610, acogiendo una demanda del médico Thomas Bonham, falló declarando nula la ley que le confería al Real Colegio Médico la facultad de autorizar el ejercicio de la medicina, subrayando la supremacía de la common law sobre la voluntad del rey.
Fue propuesto luego por Alexander Hamilton, uno de los padres de la Constitución de Estados Unidos -El Federalista, Artículo LXXVIII-  como el derecho de los tribunales a declarar nulos los actos de la legislatura con fundamento en que son contrarios a la Constitución. (Hamilton; 1974).
Si bien la Constitución de EE.UU no lo recogió de manera precisa en su texto, sí aprobó la cláusula de la supremacía (artículo 6°), por la cual los jueces están obligados a observar las disposiciones contrarias a la Constitución y a las leyes.
En ambos argumentos –uno de derecho y otro doctrinario- se basó en 1803 John Marshall, juez del Tribunal Supremo cuando denegó (caso Marbury vs. Madison) la solicitud de William Marbury para que James Madison, secretario del Presidente Thomas Jefferson, le entregara sus credenciales de juez, función para la que había sido designado en virtud de leyes aprobadas en la agonía del gobierno anterior. El juez Marshall denegó la solicitud de Marbury pese a que fue nombrado juez por una ley, considerando que una ley contraria a la Constitución no constituye derecho. Para Marshall los jueces tienen derecho a controlar la constitucionalidad de las leyes cuando éstas provienen de legislaturas repugnantes.
En el Perú
En  nuestro, caso, el judicial review evoluciona por la vía del control difuso, o si se quiere con más propiedad, el sistema difuso, consagrado en el artículo 138° de la Constitución. Esta mención es una reproducción del artículo 236° de la Constitución de 1979 y su propósito es fijar la supremacía de la Constitución sobre cualquier otra norma legal, en concordancia con el artículo 51° de la carta vigente.
No obstante, al estar incorporado en el capítulo referido al Poder Judicial, y al nombrar expresamente a los jueces, es una prerrogativa inicial para estos, pero termina siendo una garantía de la administración de justicia en su conjunto, de los administrados y del operador judicial que por excelencia es el juez.
Al procedimiento mediante el cual un juez prefiere la Constitución a una norma de inferior jerarquía se ha denominado control difuso de la Constitución. No es una actividad exclusiva y personal del juez sino que refiere en su conjunto al control judicial de la constitucionalidad de la ley que convierte a todo juez en el contralor principal de la legalidad constitucional. De hecho, el control difuso se incorpora también como mecanismo en el Código Civil y en la Ley Orgánica del Poder Judicial (Bernales; 1997).
El control difuso coexiste en la legislación peruana con el control concentrado a cargo del Tribunal Constitucional (TC) cuyas decisiones son erga omnes, es decir para todos los casos (artículos 201° y siguientes de la Constitución).
El TC ha tenido una conducta intermitente respecto del sistema difuso. Tempranamente (1999) puso límites al control difuso en sede judicial, señalando: 1) que es un poder-deber del juez; 2) que es de última ratio y por lo tanto excepcional; 3) que tiene por objeto la impugnación de un acto que constituya la aplicación de la norma considerada inconstitucional; y 4) que la norma a inaplicarse debe tener relación directa al caso (Exp. 0145-99-AA-TC).
Años después dispuso otras condiciones, que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con el caso, retirando su condición de ultima ratio (Exp. 1124-2001-AA/TC).
Posteriormente, el año 2006 dicta un precedente vinculante referido al control difuso en sede administrativa donde se dispone: (1) que el examen de constitucionalidad debe ser relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; y  (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución (Exp. Nº 03741-2004-AA/TC).
El año 2012, el TC se decanta por la restricción, prohibiendo a los tribunales administrativos realizar el control difuso con un argumento para el debate: si el Poder Ejecutivo controla la constitucionalidad de las normas emitidas por el Poder Legislativo se afecta el principio de división de poderes (Exp. 04293-2012-PA/TC).
El Código Procesal Constitucional dispone en su artículo V que la preeminencia de la norma constitucional se llevará a cabo siempre que ello sea relevante para resolver el caso y si no es posible obtener una interpretación conforma a la Constitución. Luego, el artículo VI dispone que los jueces no puedan inaplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido ratificada por el TC en un proceso de inconstitucionalidad o por el PJ en un proceso de acción popular.

jueves, 29 de diciembre de 2016

Lava Jato made in Perú

http://larepublica.pe/impresa/opinion/833068-lava-jato-made-peru
La República
La mitadmasuno
23 de diciembre de 2016
Juan De la Puente
He aquí tres notas cortas sobre el caso Lava Jato que empieza a tomar fisonomía nacional, una alerta sobre los límites de la denuncia en un país que carece de una movilización contra la corrupción y experimenta una sequía de sentencias en los procesos recientes.
Un proceso anticorrupción inédito. Lo que se apresta a revelar y a juzgar en el Perú es un inédito proceso contra la corrupción que se lleva a cabo en un país que carece de un movimiento anticorrupción. Este dato es relevante porque marca al proceso mismo y le confiere un toque de recepción fría. El Perú no tiene –y no lo tendrá en la magnitud requerida– a las masas reclamando en las calles contra los políticos corruptos, como se ha podido apreciar en Guatemala, Honduras y Brasil. El proceso será muy parecido al que se experimentó en el juzgamiento de la corrupción del gobierno de Fujimori, es decir con mucha indignación y algunos resultados judiciales, sin un correlato de cambio político institucional. Nadie puede asegurar en este momento que Lava Jato parirá una nueva era, salvo que alguna fuerza realmente nueva se levante desde el fuego de las revelaciones.
Este caso se asienta sobre sonados fracasos en la lucha contra la corrupción. El mismo proceso de los casos ocurridos en la década de los noventa no ha culminado y a ellos se agregan otros más recientes que no generan la movilización firme de la sociedad. Es cierto que las encuestas reflejan que la corrupción ya es el segundo punto de la agenda del futuro, y en algunas el primero, aunque en un contexto de vacío ciudadano y sin participación más allá de la indignación.
El juicio a la democracia. El sistema no está jaqueado por Lava Jato como sí lo está en Brasil, aunque en nuestro caso significa un severo juicio a la democracia reciente. Este es el primer escándalo de macrocorrupción en los 15 años de democracia y a la que no se encuentra asociado el fujimorismo sino lo que se suponía eran los partidos y gobiernos antítesis. Si hubiese un espacio distinto al que ocupará el expediente judicial y el morbo político, esta sería una oportunidad de oro para poner en el banquillo de los acusados también el discurso facilista de obras más obras desde el poder, el desprecio por el control y la asociación prensa-corrupción (sí, esa que solo descubre corruptos y no corruptores).
Creo que es el momento para extirpar el “roba pero hace obra”, la frase emblemática de una narrativa social intrínsecamente corrupta que, extrañamente, una parte de la academia ha disculpado con el argumento del pueblo desinformado. No sé si para alcanzar este objetivo las elites se atreverán a cuestionar el espíritu nacional como lo hicieron en su momento los representantes más lúcidos de la Generación del Centenario.
Un país no preparado. Por lo mismo, creo que el sistema político peruano no se encuentra preparado para digerir con eficacia la catarata de información que se producirá en relación a este caso. Son pistas interesantes el hecho de que una fantasmal negativa –que no tiene nombre propio– haya impedido en julio de este año que el Congreso debata el Informe Pari sobre Lava Jato, considerando que era, por ejemplo, la gran oportunidad de juzgar al gobierno de Humala, en clara minoría parlamentaria; y los retrasos de la justicia en las investigaciones de grandes casos de corrupción de los últimos 10 años en los que no se tienen sentencias. Me pregunto si el sistema de justicia estará en condiciones de llevar adelante sin dilaciones y con certidumbre este megaproceso.
Este punto es crucial y deriva a la prensa una enorme responsabilidad. Los recientes procesos han demostrado la vitalidad de nuestro periodismo de investigación, pero una lamentable pérdida de capacidades de medios y de periodistas para abocarse a los expedientes judiciales. Es paradójico que un país con una política judicializada no tenga la cantidad suficiente de periodistas judiciales, de modo que la prensa puede ser engañada en relación a pruebas, dictámenes, plazos procesales y sentencias. En este caso, el juicio mediático no servirá de nada.

PPK, el fujimorismo y la izquierda

http://larepublica.pe/impresa/opinion/830975-ppk-el-fujimorismo-y-la-izquierda
La República
La mitadmasuno
16 de diciembre de 2016
Juan De la Puente
Algunas notas cortas sobre los efectos de la censura a Jaime Saavedra.
La guerra temprana. El fujimorismo dejó caer la rama de olivo que le entregó PPK y confiado en su mayoría censuró a Saavedra adentrándose en un terreno pantanoso cuya travesía asoma: el aislamiento en la élite del país que tendrá más éxito al decirle a la sociedad que el fujimorismo no ha cambiado, una narrativa que deberá enfrentar abajo y muy abajo y para la que sospecho no está preparado.
En este punto, el Mensaje a la Nación de PPK ha rendido frutos de modo más inmediato que la guerrilla legal por la cuestión de confianza. La censura marca al fujimorismo como un grupo autoritario diluyendo lo que queda del “discurso de Harward”. El antifujimorismo tiene una nueva baza a pesar de que el discurso de Fuerza Popular y el de sus opinantes cercanos perseguían un fin distinto. Mucho gasto y poco rédito.
Factura alta. FP se ha puesto a la defensiva y ha complicado la dinámica Gobierno/Parlamento; el primer efecto es colocar ahora mismo al fujimorismo en la disyuntiva de abandonar en definitiva la convivencia forzada o abrir un nuevo ciclo de extrema tensión, con resultados distintos pero igualmente desventajosos, uno más que otro. Si no quiere pagar una factura tan alta, el retorno a una convivencia forzada sin diálogo implicará la formación de un polo que denunciará esa convivencia, aun así sea solo en economía, en tanto que una mayor polarización llevará a que arrecie la acusación de que desean derribar al gobierno. El corolario es el deterioro de la fuerza controladora del Congreso que había adquirido cierta legitimidad. Cuando un grupo sabe que debe girar pero no sabe dónde, está en problemas.
La etapa post Saavedra. El episodio que queda atrás muestra la riqueza que toda crisis encarna. De hecho, fue una crisis sin manual reflejo de la inédita y excepcional gobernabilidad que nos está tocando vivir. Uno de los resultados es la redefinición de la relación entre los principales actores, la llamada “correlación de fuerzas”.
Con la censura de Saavedra ha concluido la bilateralidad de la dinámica Ejecutivo-Legislativo vigente desde el inicio del Gobierno, para instalar un nuevo escenario, el de un juego más propio de los grupos políticos. El áspero binomio que funcionó cuatro meses se ha desplegado en varias relaciones, complejizando algunas y facilitando otras en el mediano plazo.
Dejar a PPK. El caso Saavedra le ha permitido a la izquierda sincerar su relación con el Ejecutivo cancelando definitivamente la etapa del respaldo electoral a PPK en la segunda vuelta, liberando su potencial opositor. El Frente Amplio (FA) empezó el proceso diferenciándose del resto de la oposición aunque asumiendo una parte de las críticas a Saavedra. En el camino desarrolló una línea propia que defendía los avances de la reforma de la educación, recuperando la renovación de esa política, resultado de lo cual es su propuesta de Acuerdo por la Educación y el duro cuestionamiento al abuso de poder.
El FA y la izquierda fueron convocantes y partícipes de la marcha del 12 de diciembre y sus principales catalizadores; este gesto es práctico y simbólico, refleja la voluntad de sacar la gobernabilidad de los salones del Congreso a la calle dando vida a la primera oposición política a PPK en ese espacio. “Dejar” a PPK ha sido duro para varios sectores de la izquierda, algunos de los cuales pretendían convertirlo en un ariete de la izquierda, o por lo menos en un Kerenski nacional. Creyeron que el amor de la campaña era para siempre.
La pelota del diálogo está ahora en varias canchas al mismo tiempo y es una gran oportunidad para todos: para PPK, que puede recuperar aliados; para el fujimorismo, que puede regresar a la casa con menos roche; y para la izquierda, que puede legitimar parte de su agenda en un consenso múltiple. En cualquier caso sigue vigente la idea de que no hay vida fuera del consenso a palos en que se ha convertido nuestra democracia, solo que los términos de la convivencia han cambiado.

Disolver, disolver o la guerra política

http://larepublica.pe/impresa/opinion/828982-disolver-disolver-o-la-guerra-política
La República
La mitadmasuno
9 de diciembre de 2016
Juan De la Puente
 
“La primera víctima de la guerra es la verdad”.
Esquilo
 
Cinco apreciaciones a la vena y sin filtros sobre la agenda política.
Nueva etapa. La interpelación e inminente censura del ministro Jaime Saavedra cancela el consenso a palos entre el gobierno y la oposición. Se abre, al parecer, otro período, el de palos sin consenso, cuyo efecto será el bloqueo de los poderes y su desconexión total con la sociedad. Este resultado traerá una gobernabilidad de muy baja intensidad que acelerará la descomposición de ese extraño “desequilibrio racional” instalado post colapso de los partidos. Este palos sin consenso no tiene salida y será más rechazado por la sociedad que la victoria de una de las partes. Si los poderes no vuelven a la convivencia forzada, la crisis que se abre no será nueva sino la conversión de la vieja crisis en colapso.
El gobierno debe gobernar. El principal problema del gobierno es la guerra política, parecida a otra guerra, la que destruyó al humalismo (2013-2016) y a casi todos sus contrincantes. La diferencia con la actual guerra es que el fujimorismo –mayoría clara en el Congreso– tiene ahora mucho que perder porque ya no puede colocarse tras la voluminosa personalidad política de Alan García, que se desgastó en la primera guerra con los efectos conocidos. Aun así, los gobiernos son elegidos para resolver problemas y si quieren, para pelearse, pero no para hacer lo segundo a costa de lo primero. Por esa razón, PPK no puede darse el lujo de quedarse sin gabinete a menos de cinco meses de su debut. Es extraño en ese escenario la despolitización de la defensa de Saavedra que se centra en #SaavedraNoSeVa en lugar de #ZavalaNoSeVa, si el argumento es que el fujimorismo quiere liquidar a PPK.
Mucho Juego de Tronos. En una crisis tan dinámica, las conspiraciones son limitadas, aunque en nuestro caso las partes explican la confrontación desde una narrativa conspirativa exagerada e infinita, para las que solo hay elites, poderes, medios y operadores, una política ruda y violenta, pero muy “netflix”, empaquetada al gusto y en la que se extraña sobre todo al pueblo. No tengo duda de que la interpelación ha afectado al fujimorismo –aunque no solo a él–, pero presumo que las encuestas venideras constatarán la demanda ciudadana contra el encono en las alturas y relativizarán los discursos complotistas. Como a la primera guerra, a esta le falta pueblo, al punto de que el Gobierno nunca recurrió a este a pesar de tener la mesa servida para la defensa de una reforma educativa de virtudes innegables.
Bien el Frente Amplio. El Frente Amplio (FA) hace bien en no mezclarse con la guerra en las alturas y elaborar una narrativa propia educativa y universitaria. No se puede pedir menos a una izquierda con casi un siglo de relación con los movimientos estudiantiles y docentes de base. No encuentro razón para que el FA ligue su destino a una causa que en el Congreso ni siquiera es defendida por la bancada oficialista y en cambio sí por Alianza Para el Progreso, una bancada auténticamente universitaria. Quizás lo que le falte allí al FA es más conexión social respecto de la etapa que se inicia.
Realismo político. Molesta la forma y el tono de la interpelación al ministro Saavedra y los argumentos usados contra él. No obstante, la discusión más importante no se refiere a los adjetivos y al tono. Saavedra no es todo el gobierno y con él no empieza o termina la necesidad de una mejor gobernabilidad. En los tres gobiernos anteriores, la tensión extrema entre los dos poderes por razón de un ministro ha terminado con el ministro fuera del cargo. Los casos más emblemáticos: de Rospigliosi y Diez Canseco en el gobierno de Toledo; de Pastor en el gobierno de García y de Figallo, Lozada, Adrianzén y Jara en el gobierno de Humala se saldaron con la salida del funcionario en un compás de tiempo en el que la demora del cambio debilitaba al gobierno. No encuentro razones para que ahora las cosas no evolucionen de ese modo y es la vía para que el gobierno salga de las cuerdas.

La bala de plata

http://larepublica.pe/impresa/opinion/826965-la-bala-de-plata
La Republica
La mitadmasuno
2 de diciembre 2016
Juan De la Puente
No me encuentro entre quienes sugieren que el Gobierno haga cuestión de confianza por la permanencia del ministro de Educación y que esta sea el inicio de la disolución del Congreso y la convocatoria a nuevas elecciones congresales.
Desde el ámbito constitucional, no creo que sea suficiente solicitar la cuestión de confianza para que se echen a andar los nuevos comicios parlamentarios. En nuestro modelo de distribución de poderes el Parlamento tiene la potestad de aprobar la confianza del gabinete y al mismo tiempo continuar con la interpelación/censura de cualquiera de sus miembros, por una razón legal: censura y confianza son dos instituciones distintas que nacen de modo distinto y a cargo de poderes distintos. Los objetivos son también diferentes; la censura es un golpe al gobierno desde la oposición en tanto que la cuestión de confianza es un intento de este recuperar iniciativa política y de buscar alianzas para gobernar.
Algunas cuestiones de procedimiento constitucional también deben ser abordadas. Salvo que el premier Zavala decidiese someter solo su cargo a la confianza, el pedido al Congreso debe ser aprobado por el gabinete. De negarse la confianza deberá resolverse si la renuncia del gabinete obligaría al Presidente de la República a cambiar a todo el Consejo de Ministros. Eso no sucedió luego de la censura de Ana Jara en marzo del 2015 porque solo ella fue objeto de interpelación.
En el ámbito político, un juego en las alturas de ese volumen implicaría un bloqueo que ahora, precisamente, es necesario evitar. Creo que los cuatro meses de gobernabilidad compartida –o convivencia forzada o consenso a palos– no es un regalo del gobierno o de la oposición a los peruanos sino esencialmente una demanda que desde el primer día vino desde la sociedad, y es ella la que ha impulsado tanto la investidura del gabinete en agosto como la concesión de facultades en setiembre.
Es cierto que la demanda social de cooperación entre los poderes ha caído en las encuestas pero no estoy seguro de que los ciudadanos reclamen la derrota de uno de ellos en manos del otro. La bala de plata de la cuestión de confianza no debería ser usada por un gobierno que no está en crisis, que tiene el 50% de aprobación y que conserva un alto grado de maniobra.
Por esa razón, que el Presidente de la República se prive ahora por su propia mano del gabinete Zavala para designar luego un gabinete instrumental o “de provocación” pensando que las nuevas elecciones las ganará el Gobierno y no el fujimorismo, es una opción extremadamente incierta. Presume la convicción de una crisis generalizada en los dos poderes y de una extrema debilidad del Gobierno, que no es cierta.
El problema central detectado en el primer tramo del gobierno –leer todas las encuestas desde setiembre– no es cómo se entiende con un Parlamento que hasta ahora la ha proveído de estabilidad general, sino de cómo se entiende con la gente. Creo que el principal desafío del Gobierno no es la confianza del Congreso sino la confianza y legitimidad social, una carencia común a todos los grupos parlamentarios y a la elite política del país.
Si no se coloca como el eje de la gobernabilidad la relación del poder con los ciudadanos caemos en el error estratégico de considerar que el principal desafío del Ejecutivo es derrotar al fujimorismo y viceversa. De allí deviene la idea a mi juicio extrema de considerar que Fuerza Popular está “copando” el Estado, palabra gruesa y muy generalizable, una agregación voluminosa e inentendible en el caso de un grupo político que ha demostrado que no quiere compartir el poder sino ganar las elecciones del 2021.
Finalmente, es riesgoso que el Gobierno se aventure a practicar un procedimiento alquimista que nos traiga de vuelta la guerra política del período 2013-2016. De esa guerra, a solo 4 meses de período gubernamental y parlamentario, solo podría venir un “que se vayan todos” para lo que no están preparados ni los que se pueden ir, ni los que pueden venir.

Mordiendo la manzana

http://larepublica.pe/impresa/opinion/824828-mordiendo-la-manzana
La República
La mitadmasuno
25 de noviembre de 2016
Juan De la Puente
La reforma judicial ha sido los últimos 15 años la manzana prohibida del Estado peruano. Toda propuesta legislativa relativa a ella era rápidamente anatemizada como un intento de intervención y el intento más serio, entre 2003-2004, fue la de la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIAJUS) que partió de una ley aprobada por el Congreso y que ordenaba elaborar el Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración de Justicia, la cual fue congelada por presión de los reformados.
Desde entonces, y hace más de una década no se habla en serio de la reforma de la justicia. Y de paso, la administración de justicia no ha experimentado ningún cambio significativo. En ese lapso se agravó la crisis del Ministerio Público –al punto que el Fiscal de la Nación debió ser destituido– y del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM). En el Poder Judicial las cosas no han pasado a mayores solo porque ha tocado fondo y porque no es posible lo peor. Bajo este cuadro se constata un impulso inicial de cambio en el Ministerio Público y un débil impacto de los códigos Procesal Constitucional (2005) y Procesal Penal (2004).
Por esa razón es importante la convocatoria al Acuerdo Nacional por la Justicia, suscrito hace poco por el Ejecutivo, el CNM, la Fiscalía y el Poder Judicial a instancias de la ministra de Justicia, Marisol Pérez Tello. Surgido modestamente solo como un espacio de coordinación y colaboración para mejorar la calidad de estos servicios al ciudadano y enfrentar con éxito a la corrupción, contiene cinco acuerdos base, seis compromisos urgentes y acciones inmediatas, que son la semilla de cambios mayores.
La riqueza de este acuerdo reside en la ruptura de los límites institucionales que desde hace 15 años impiden cambios en la justicia. Esta voluntad de los poderes y organismos de compartir la crisis es positiva y puede ser el primer paso de una reforma profunda.
Por ahora sus objetivos podrían parecer de poco calado, y por eso la falta de interés de los medios y de la academia, pero no lo son. Entre sus iniciativas se cuentan acciones para disminuir la carga procesal, fortalecer la formación de operadores jurídicos, presentar medidas legislativas para mejorar los procesos de justicia y una política de transparencia y buenas prácticas de acceso al ciudadano. Es destacable también que cada institución firmante se comprometa a adoptar prioridades en tres áreas: sistema anticorrupción, servicios de justicia y sistema penitenciario y que el MINJUS opere como una secretaría técnica del acuerdo.
El modelo escogido para gestionar los cambios es prometedor especialmente porque se ubica a medio camino entre dos dinámicas, por un lado la autorreforma de las instituciones, una utopía desarmada por las lógicas internas en cada caso y por la demostrada falta de consenso interno (especialmente en la Corte Suprema), y por el otro la reforma desde fuera, siempre cuestionada como violatoria de la independencia de la función jurisdiccional. La presencia del Ejecutivo y el seguimiento atento de la Defensoría del Pueblo y el Acuerdo Nacional permitirán una mejor gestión del cambio.
Por ahora no hay otra salida a la vista que morder la manzana de ese modo. Este acuerdo naciente establece un escenario desafiante con dos grandes actores: una batería de decenas de proyectos de ley presentados al Congreso que persiguen desde cambios precisos en varios códigos normativos hasta reforma constitucionales, y una coalición de instituciones que pugnan por cambios hacia adentro, que no descartan salidas legislativas.
La idea básica es que estos dos impulsos se relacionen para evitar tanto que el acuerdo se localice en el corto plazo y huya de las reformas de fondo como para evitar un tratamiento legislativo desordenado de la administración de justicia, lo que ha sido la nota dominante desde el año 2001. Acuerdo más acuerdo es un imperativo para que esta vez no fracasen los cambios en la justicia.

Incendio en la torre

http://larepublica.pe/impresa/opinion/822690-incendio-en-la-torre
La República
La mitadmasuno
18 de noviembre de 2016
Juan De la Puente
El reciente incendio en el Centro Comercial Larcomar nos introduce al problema de la regulación y supervisión en la prestación de los servicios públicos y la actividad social. Una nube de acusaciones cruzadas confirman por lo menos dos elementos de un drama que provoca desde hace tiempo catástrofes que pueden ser evitadas: 1) la dinámica surrealista establecida entre la sobrerregulación y desregulación de los servicios públicos, una feroz guerra que se libra entre la burocracia y los privados; y 2) las enmarañadas funciones que amarran al Estado y cuyo principal efecto es que todos huyan de sus responsabilidades.
Larcomar, como antes Mesa Redonda (2001), Utopía (2002), o el Centro de Rehabilitación Cristo es Amor (2012), revela que nos encontramos en el foso de la crisis de la regulación de los servicios públicos y que el incendio se origina en la torre, en una disfunción que noes nueva.
Es cierto que nuestros servicios públicos y la actividad social, prestados por el Estado y por empresas privadas, no se asientan en las teorías extremas que consideran toda regulación como una obstrucción del mercado, y que a ello se debe la vigencia de instituciones reguladoras en varios sectores, aunque desplegados en una tipología rocambolesca donde conviven organismos reguladores, superintendencias, entes rectores y tribunales administrativos.
Esta vigencia es limitada y carece de eficacia fiscalizadora esencialmente a causa de la enorme presión de los regulados y el desorden estatal. Los dramas que atraviesan, por citar casos, dos organismos creados como respuesta a las demandas sociales relativamente “recientes” –el OEFA (Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental) y SUSALUD (Superintendencia Nacional de Salud)– son reveladores de esa institucionalidad incompleta y atrapada entre la falta de voluntad y la práctica cotidiana que revela que es suficiente la relación bilateral entre el que ofrece y el que compra.
OEFA, creada el 2008, tiene entre sus funciones el monitoreo de la calidad del ambiente y sus componentes (agua, aire, suelo, flora y fauna); y SUSALUD, creada el 2013, tiene el encargo de proteger el derecho a la salud de los peruanos ante las instituciones prestadoras de este servicio. Ambas se encuentran atenazadas, la primera más por fuera y la segunda más por dentro, en tanto se acrecientan y agregan reclamos sociales explosivos que terminan siendo abordados y negociados por el gobierno central.
Es más, la revisión de las normas sobre las funciones de fiscalización de ambas instituciones y la normativa que ellas producen indican que a pesar de esa debilidad, o quizás a causa de ella, la sobrerregulación dirigida a los fiscalizados es ciertamente asfixiante.
En Larcomar, el primer centro comercial de la Lima moderna, estamos descubriendo que casi todo falló aunque entre ese “todo” se filtra un hecho grave: la conversión de las licencias de Defensa Civil en indefinidas bajo ciertas condiciones, como una respuesta del mercado a otro hecho igualmente cierto, el procedimiento burocrático y en algunos casos mafioso de renovación de dichas licencias.
Esa urgente recuperar el valor de la regulación y de la supervisión pública. En esa línea, el pasado 26 de octubre, la Defensoría del Pueblo dio inicio a una política de supervisión permanente de los servicios públicos, empezando por el sector Salud. Ese día intervino 14 hospitales del Ministerio de Salud (MINSA), con un resultado que refleja el abandono del Estado que se transforma en una grave carencia del derecho humano a la salud.
El hecho no tendría más que la trascendencia del inicio de una saludable política de la Defensoría si no se hiciera contra la opinión de varias instituciones y medios que saben que esta supervisión llegará en algún momento a las clínicas privadas, y que para evitarlo ensayan el argumento de que la protección de la salud de los peruanos no debe extenderse a los proveedores privados y reducirse solo a los estatales.

miércoles, 28 de diciembre de 2016

Caiga quien caiga el Congreso si debe investigar Lava Jato.

Por Juan De la Puente
Me llamó la atención que desde el derecho antes que desde la política, se propusiese que el caso Odebrecht, el más importante de corrupción de los últimos 16 años, no sea investigado por el Congreso. Aquí algunas reflexiones sobre el tema.
Los argumentos
Se aducen dos tipos de argumentos, uno legal y otro político práctico. Los argumentos legales inciden en tres razones: 1) que sus hallazgos serán objeto de filtraciones a la prensa, perjudicando el proceso; 2) que al caso se ha abocado la fiscalía y que ello es suficiente para evitar “contaminar” la investigación; y 3) que las conclusiones de las comisiones investigadoras no son vinculantes y por lo tanto sirven de poco.
Las objeciones prácticas señalan: 1) que una comisión investigadora duplicará el uso recursos que se necesitan para la investigación  “seria”; 2) que una comisión investigadora está politizada de antemano porque el fujimorismo y es mayoría absoluta en el Congreso; y 3) que las comisiones investigadoras solo sirven para la figuración política de sus miembros.
Ninguna de estas razones son sustantivas para impedir que el Congreso se aboque al caso más importante de corrupción pública y privada de los últimos 15 años y el que, por sus características internacionales es una valiosa oportunidad para derrotar la impunidad. Sería increíble para el juzgamiento que haga la historia que en este caso, cuya trascendencia es parecida a los casos Dreyfuss y Grace, la representación nacional desista investigarlo
El corazón del control
Las comisiones investigadoras de los parlamentos son criticadas en todo el mundo. Pero existen. Aunque no son inherentes a los orígenes del parlamento, se han desarrollado vigorosamente en el siglo XX al punto en que no se explica la política del siglo pasado sin ellas, incluyendo sus errores y aciertos.
Este desarrollo ha conducido a que la investigación parlamentario sea el corazón del control político y por esa razón es importante reparar en algunos de sus rasgos.
Lo primero que no debe olvidarse es que en sus orígenes, por lo menos en Europa, es una prerrogativa de la minoría para evitar la dictadura de las mayorías legislativas (Max Weber escribió sobre el punto propuestas muy específicas).
El segundo rasgo es la obligada diferenciación de la responsabilidad penal de la política, que en el caso peruano es tenue en perjuicio de la segunda (creo que en lo últimos años, nuestro Congreso ha dejo un tanto lo segundo para avanzar en lo primero, y lo ha hecho mal, generando una crisis de la investigación parlamentaria). Y el tercero es su enorme y positiva politización en el sentido más amplio, impulsando la vigilancia de la sociedad y la toma de conciencia ciudadana sobre los asuntos públicos que el poder quiere ocultar o deformar. En este último rasgo, la prensa juega un papel decisivo.
Respuestas a las objeciones
Una por una respondo las resistencias a que la corrupción brasileña sea investigada en el Congreso.
Sobre lo legal: 1) También existen filtraciones de los expedientes judiciales, y de lo sucedido en los últimos años, ninguna filtración ha afectado los procesos; 2) hemos tenidos otros casos a los que ya estaba abocada la fiscalía y eso no le ha impedido al Congreso investigar, ni ha “contaminado los expedientes. Por ejemplo, los casos de Nadine Heredia, López Meneses, Orellana, Belaunde Lossio, Ecoteva, entre otros. Es más, una sentencia del Tribunal Constitucional (TC) ha respondido con solvencia a la pretensión del ex Presidente Alejandro Toledo de solo ser investigados por la fiscalía; y 3) que sus conclusiones no sean obligatorias para la justicia no es un demérito. Al contrario, es la separación de la verdad política parlamentaria de la verdad social;  es correcto que así sea porque en un Estado Constitucional  no hay más verdad social que la que definen los jueces y tribunales en un proceso contradictorio pleno de garantías (Pérez Royo; 2005).
Las objeciones prácticas políticas se responden por si solas. Solo añado que cuando se absolutiza la condición de la mayoría parlamentaria se olvida el papel de las minorías, lo que es un serio error de concepto. Equivale a decir que porque un grupo es mayoría en el Congreso toda batalla está perdida y se olvida el papel heroico que pueden jugar las minorías parlamentarias y el enorme potencial movilizador de los informes en minoría.
Varios informes de comisiones investigadoras me impactaron desde los años ochenta. Uno de ellos es el informe en minoría de la Comisión del Caso Cayara, presentado por el entonces senador Gustavo Mohme Llona de Izquierda Unida-IU (1988); el informe de la Comisión del  Caso La Cantuta, presidido por Roger Cáceres Velásquez, del FNTC (1993); el Informe de la Comisión de Investigación de los Delitos Económicos y Financieros de los años 90, que presidió el congresista Javier Diez Canseco de IU (2002); y el de la Comisión sobre los recursos financieros usados por Vladimiro Montesinos, presidida por la legisladora Anel Townsend, de Perú Posible (2001).
Los dos primeros fueron informes se levantaron ante la opinión pública y en el Congreso en el contexto de mayorías parlamentarias que a la larga fueron derrotadas por una verdad política, antecedente de la verdad judicial.
El modelo peruano
no dejan de tener razón sin embargo las críticas al modelo peruano de investigación parlamentaria y coincido con los que sostienen que debe ser reformado, para salir de la tendencia “penalista” y fortalecer la determinación de la responsabilidad política.
Desde nuestra primera constitución, la de 1823, se estableció la prerrogativa parlamentaria de investigar las infracciones a la Constitución y por lo menos desde 1872 el Congreso investiga presuntos actos de corrupción (en este caso las operaciones financieras del Gobierno de Balta, especialmente el caso Dreyfuss). Las comisiones investigadoras fueron incluidas en el texto constitucional de 1920, aún de modo limitado, y con mayores prerrogativas en los textos de 1933, 1979 y 1993. El Perú tiene casi 100 años de comisiones investigadoras.
La Constitución de 1993 sigue considerando la investigación como un derecho de las minorías. (Para su admisión a debate y aprobación sólo se requiere el voto aprobatorio del 35% de los miembros del Congreso) respetando “hasta donde sea posible”  el pluralismo y proporcionalidad de los Grupos Parlamentarios.
La Carta de 1993 incorporó una disposición que no estuvo presente en la Carta de 1979, en el sentido de que las comisiones pueden acceder a cualquier información, lo que puede implicar el levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria. El artículo 88° del Reglamento del Congreso señala que tratándose del secreto bancario el pedido se solicita a través de la Superintendencia de Banca y Seguros, exceptuando de este pedido la información que afecte la intimidad personal debido a que el secreto bancario y tributario son parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad. En este caso la regla es la confidencialidad y la excepción es la publicidad.
Excesos “penalistas”
El error del Reglamento reside en que según el artículo 88°, si como consecuencia de una investigación parlamentaria, los imputados fueran altos funcionarios del Estado, comprendidos en el articulo 99° de la CPP, el informe “debe” concluir formulando denuncia constitucional. Este error “penalista” se complementa con otra disposición del mismo artículo que dispone que  cuando de las indagaciones que realizan las comisiones de investigación surge la presunción de la comisión de un delito, el informe de la comisión “establece hechos y consideraciones” de derecho con indicación de las normas de la legislación penal que tipifiquen los delitos que se imputan al investigado o a los investigados, concluyendo con la formulación de denuncia contra los presuntos responsables, una especie de camisa de fuerza que limita la conclusión política.
En el futuro podría reglamentarse mejor la relación entre la investigación fiscal y la parlamentaria. En Francia y Bélgica, por ejemplo, no se permite una investigación simultánea y en Alemania se suspende la investigación parlamentaria si se ha iniciado la investigación judicial. España ha sido un tanto más creativa, porque es un juez el que establece los límites a la investigación  parlamentaria y en ese caso nadie se sorprende que sea la justicia ordinaria la que le marque la cancha al Parlamento.
Finalmente, el espacio para la arbitrariedad del Congreso en la investigación parlamentaria se ha reducido notablemente. Según el profesor Landa Arroyo (Landa Arroyo; 2004) el debido proceso en sede parlamentaria impone el respeto estricto a las reglas establecidas en el artículo 88° del Reglamento en lo siguiente: forma de constitución de la Comisión, reglas para el levantamiento de la reserva de las sesiones, contenido de los informes, procedimiento de aprobación ante el Pleno, límites a la divulgación de informaciones vinculadas a la intimidad, secreto bancario y reserva tributaria de los investigados, entre otros.
La jurisprudencia también ha puesto límites a probables abusos. Ya no solo están las sentencias del juez Velásquez del 5° Juzgado Constitucional en los casos de Alan García y Javier Diez Canseco, sino lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Tribunal Constitucional vs. Perú (2004). Al analizar el caso de los magistrados del TC destituidos por oponerse a la reelección ilegal de Alberto Fujimori, la Corte sostuvo que el respeto de las garantías judiciales no se limitan al ámbito judicial en estricto, sino que son requisitos que deben observarse en todas las instancias procesales a efectos de que las personan puedan defenderse frente a cualquier acto emanado del Estado.
Finalmente, nuestro TC, en la Sentencia 156-2012 HC/TC, el famoso Caso Tineo, elimina los riesgos del uso abusivo de cualquiera investigación previa al proceso jurisdiccional propiamente dicho.

domingo, 11 de diciembre de 2016

Malas noticias para los políticos. Encuesta Ipsos 11/12/2016

Por Juan De la Puente
La encuesta de Ipsos-Perú que publica hoy El Comercio detecta varios fenómenos que el liderazgo nacional y sus elites no deberían subestimar, los primeros para incorporar estos hallazgos a sus decisiones políticas y los segundos por lo menos para tomar en cuenta el temperamento de un espacio que se subestima en la elaboración  de la agenda y en los análisis.
La encuesta muestra a los peruanos distantes, al centro y más racionales en la crisis del caso Saavedra, evidenciando que por lo menos en parte esa no es su pelea y colocando como el eje de la política la legitimidad más que la guerra política en las alturas.
Aquí tres elementos que creo que deben destacarse, dejando para otro momento las interesantes respuestas sobre los temas de género.
Tú no eres el país. La sociedad parecer estar relativamente distante de la pugna especifica por la permanencia del ministro Jaime Saavedra en su cargo, resumiendo una brecha significativa –todavía no abismal- entre el principal debate en lo que va del gobierno de PPK, y que ha polarizado la política, versus las opiniones más matizadas de los ciudadanos. En una conclusión gruesa se diría que el caso Saavedra no ha dividido el país, aunque si a sus instituciones, medios y elite opinante. Vamos, tú no eres el país o habla por ti.
Los ciudadanos se encuentran al centro, distantes y premunidos de una mayor racionalidad que predominan en las alturas en esta compleja disputa. Un 42% cree que Saavedra fue interpelado por la corrupción en su sector, y un 44% por razones extrañas al pliego interpelatorio, como por haber sido ministro de Humala, por la Ley Universitaria y las propuestas sobre género en su sector. Este empate le da a todas las verdades un poco de razón, pero si somos rigurosos, en un clima de guerra, ninguna de estas razones parecen ser suficientes. Como se diría en Grecia y Roma, no hay razón suficiente (ratio decidendi) sino que todas son  razones subsidiarias (obiter dicta).
A pesar de ello, los ciudadanos han cancelado la era Saavedra. La mayoría (54%) está de acuerdo con la interpelación y con su censura (52%) y más de dos tercios le sugiera al gobierno “dejarlo ir” (67%).
Estos datos son tan importantes como el escaso respaldo a la opción que propugna lo diametralmente opuesto: 30% está en contra la interpelación, 32% porque continúe en el cargo y 19% porque renuncie en rechazo a la interpelación.
¿El pueblo es cobarde y se resiste a premiar la política principista por parte de un buen ministro? No. Es más probable que los ciudadanos consideren  epidérmicamente que esta política in extremis no deberían experimentarse a 4 meses del inicio de un gobierno y que por esa razón esta hora es más de los sensatos que de los valientes; o que sus demandas son más complejas y terrenales que la censuras o la cuestión de confianza.
Tu reforma no es tan buena. Debajo de la epidermis sí que habita un drama que parece que han olvidado los que aseguran a rajatabla que le reforma que lidera Saavedra es una maravilla o lo que dicen que es un fracaso total. Ubicados en la conocida acepción “tampoco tampoco”, los ciudadanos dicen que Saavedra es el ministro con más aprobación y que la Educación ha mejorado, pero no mucho. Un 40% dice que si ha mejorado pero un 47% sostiene que no. Es más, casi la mitad de los peruanos cree que los avances en la prueba PISA se debe a factores distintos a la reforma educativa.
No le echen la culpa de estas respuestas herejes a los comunicadores. Creo que no se debe a que una buena reforma ha sido mal vendida. Pienso que la sociedad no cree en la narrativa de que “vamos bien pero despacio” o de que “estamos en el camino correcto” porque cree que existen brechas ignoradas estos años y que les atañen directamente (ver las opiniones de Ricardo Cuenca, por ejemplo). En resumen, tu reforma no es tan buena como dices.
Caigo yo y tú. Finalmente, la encuesta evidencia que el caso Saavedra ha afectado en distinta intensidad a instituciones y líderes. A PPK de modo limitado: ha bajado 3 puntos y aún conserva con su 48%  un margen de maniobra, considerando que su desaprobación solo ha subido un punto. El premier Zavala se mantiene en sus guarismos aunque otros miembros del gabinete han caído en aprobación.
Son las instituciones las más afectadas. El gobierno y el Congreso han caído en aprobación y se ha incrementado su desaprobación, una caída que afecta también a la Presidenta del Congreso, que hasta ahora había sido inmune a las tensiones entre poderes.
Otros dos datos forman un haz. Por un lado se reitera el esquema de competencia política imperfecta donde la caída del gobierno no empodera a la oposición. Por eso se tiene que la caída ligera de PPK se condice con la de Keiko Fujimori, que pasa de una aprobación  de 41%  a 37%  el registro más bajo de los últimos meses, y una desaprobación que aumenta a 55%, 18 puntos más que la aprobación, en tanto Verónika Mendoza se mantiene estable en 34% con una desaprobación que supera por 22 puntos a la aprobación. Por otro lado, los ciudadanos le reclaman al poder las mismas soluciones anteriores al caso Saavedra, es decir, a la inseguridad, corrupción y a la falta de autoridad.

lunes, 14 de noviembre de 2016

Trump y la Caperucita Roja

http://larepublica.pe/impresa/opinion/820422-trump-y-la-caperucita-roja
La República
La mitadmasuno
11 de noviembre de 2016
Juan De la Puente
El triunfo de Donald Trump ha provocado más confusiones en las filas democráticas que en la extrema derecha de A. Latina, que ha recibido al ganador como lo que siempre fue, uno de los suyos. En el liberalismo y en la izquierda se intentan buscar razones para el triunfo de Trump, obviando a Trump. De pronto, son menos responsables él y sus votantes –esa idea de adular a los electores que Alemania reparó solo 50 años después de la caída del nazismo– y más los migrantes que se orinan en las calles de EEUU, su elite política y el gobierno de Obama, reconocido una semana por encima del promedio.
La discusión se parece situar entre las ideas de Trump y el Gobierno de Trump. Una decena de artículos publicados estos días en tono de ruego pronostican que el candidato ultra abandonará de pronto su discurso violento y excluyente contra la otra mitad de su país y contra A. Latina, y se convertirá a la democracia. No niego esa posibilidad, pero no puede hacerse un borrón del impacto que tendrá en la región su victoria. Esos efectos están en camino.
El primero. Más allá de las ideologías, su victoria legitima un movimiento populista y antiglobalizador expuesto claramente en un tono regresivo. Mientras Caperucita Roja le pregunta al Lobo Feroz porque tiene las manos tan grandes, olvida que Trump ha negado los principales hechos de la globalización: el primero, el cambio climático; el segundo, la universalización de TODOS los derechos y libertades; el tercero, la migración; y el cuarto, la disolución de las fronteras para el comercio internacional.
Segundo. Esto sí en el territorio de las ideas, la acción política antinorteamericana recibe un impulso decisivo aunque su programa será innovado con nuevas demandas, contra el muro mexicano, la deportación u hostigamiento de migrantes latinos, la extensión de la pena de muerte y la negación del cambio climático. Trump es una ofrenda al progresismo de la región y un presente griego a los grupos políticos de derecha a los que les iba tan bien luego de la caída de Dilma Rousseff, la derrota del kirchnerismo y el desastre madurista.
Es conveniente decir que este efecto será matizado; más que volcar a la región hacia un nuevo antimperialismo, que será obviamente el más vigente desde la invasión a Panamá en 1989, partirá A. Latina entre seguidores y detractores. Su discurso lo estaban esperando millones de latinoamericanos. El populismo tiene varias caras.
Esto nos lleva al tercer efecto. El trumpismo no será rechazado por todos. Al contrario, brotarán pequeños trumpistas en A. Latina. Son los otros indignados y no me refiero a los partidarios de siempre de la extrema derecha sino al impacto social de su discurso. En cada corazón de la derecha de la región hay un pequeño Trump que se agita y que ahora puede salir del clóset, dividiendo incluso las filas conservadoras. Preparémonos, porque aparecerán figuras hilarantes y surrealistas, pero serán. Si el populismo de izquierda pudo parir a Chávez, Maduro y Cristina Kirchner ¿por qué Trump no podrá alumbrar personajes curiosos que ganen adeptos?
La ultraderecha regional no había tenido una figura descollante desde los años 70 porque ni Reagan asumió el discurso del tono de Trump. Su última bandera fue Pinochet. La derecha peruana, por ejemplo, ya se ubica en modo Trump. Me quito el sombrero por la audacia. Ahora resulta que es correcto el triunfo de un outsider, antisistema y anti élite; claro que en las últimas elecciones peruanas, ese mismo sector político demonizó a los candidatos outsider, antisistema y contrarios a la élite.
En todos los países del mundo, los políticos hacen campaña en verso y gobiernan en prosa y no existe uno –incluso más en EEUU y aún más en EEUU– que cumpla sus promesas por el esquema de pesos, contrapesos y vetos entre los poderes. Pero no se puede desconocer en nombre de lo políticamente correcto que millones de votantes en EEUU han creído y empoderado el mensaje de Trump.